Categoria: Pareceres

22 julho 2022

A Consulente informa que é sociedade de médicos com seus atos constitutivos arquivados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca de Porto Velho, Estado de Rondônia e na Junta Comercial do Estado de Rondônia, que tem como objeto a prestação de serviços médicos radiológicos, ultrassonográficos e outros que envolvam diagnóstico por imagem, de acordo com a cláusula quarta de seu contrato social, cujas atividades se enquadram no item 4.02 da Tabela F, Anexo II da Lei Complementar nº 878/2021, Código Tributário do Município de Porto Velho¹.

Informa, ainda, que os serviços médicos são prestados de forma pessoal por seus sócios sob sua responsabilidade pessoal, conforme cláusula décima terceira, parágrafo quarto de seu contrato social em que ficou “convencionado entre os sócios que os procedimentos médicos executados ficarão sob a responsabilidade particular de cada um, observada rigorosamente a legislação regulamentar em vigor”.

Relata que no ano de 2004 foi desenquadrada do regime de tributação das sociedades de profissionais sob o fundamento de que a tributação por alíquota fixa haveria deixado de existir em face da revogação expressa da LC nº 56/87 pela LC nº 116/03, bem como que assumiria característica empresarial. Esclarece que após impetrar o mandado de segurança distribuído sob o nº 00120040104825, perante a 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Velho/Rondônia foi-lhe garantido o direito de recolher o ISSQN por quantia fixa.

Posteriormente no ano de 2016 a Consulente foi novamente desenquadrada do regime de tributação por alíquota fixa e que impetrado mandado de segurança a ordem foi denegada em primeira e segunda instâncias, sob o fundamento de que seria constituída sob a forma de sociedade empresária ltda., desenvolvendo atividade eminentemente empresarial com auxílio de terceiros (68 empregados) e faturamento de mais de 47 milhões em 5 anos, encontrando-se o processo aguardando julgamento de agravo interno no TJRO aonde se discute a remessa do RESP interposto pela Consulente para o STJ.

Apesar de desenquadrada a Consulente continuou a recolher o ISS por alíquota fixa, porque não houve o bloqueio do respectivo código.

Informa que não obstante ter recolhido o ISS por alíquota fixa próprio das sociedades uniprofissionais nos últimos 5 anos pelo código disponibilizado no sistema informatizado da Municipalidade, e ter obtido mensalmente certidão negativa de tributos durante esse período, a fim de comprovar a sua regularidade fiscal perante os órgãos públicos e privados para quem presta serviços médicos, em 22/03/2022, foi notificada, pelo Município de Porto Velho, para recolher a diferença do imposto com base no faturamento mensal promovendo lançamento do ISS retroativo ao ano de 2017 com correção monetária, juros de 0,5% ao mês e multa de 20%, no valor total de R$ 8.379.691,70, conforme demonstrativo abaixo:

Conforme se verifica do Relatório de Auditoria Fiscal nº 020/2022, da Notificação Fiscal de Lançamento nº 130/2022, o agente fiscal entendeu que a Consulente seria sociedade empresária porque estaria registrada na Junta Comercial do Estado de Rondônia – JUCER, e após exame dos seus “Relatórios e Demonstrativos Contábeis recepcionados, ficou evidenciado não haver dúvidas quanto à aplicabilidade do regime de apuração do ISSQN sobre a atividade empresarial, considerando incidente sobre o MOVIMENTO MENSAL.”

A Consulente relata que impetrado mandado de segurança distribuído sob o nº 7021568-10.2022.8.22.0001, perante a 1ª Vara da Fazenda Pública de Porto Velho/Rondônia para que fosse declarada nula a Notificação Fiscal de Lançamento nº 130/2022, de 22/03/2022 e considerados inexistentes os atos posteriores para os fins de direito, foi o mesmo julgado extinto sem julgamento de mérito por não ser possível a dilação probatória em sede mandamental.

Porém, examinando a manifestação do Município de Porto Velho oferecida naquele mandamus, é possível verificar que o Município de Porto Velho atribui o enquadramento da Consulente para recolhimento do ISSQN sobre o movimento econômico mensal aos seguintes fatos:

1. O recolhimento do ISS pelo regime especial de tributação da sociedade de profissionais foi recolhido apenas sobre o número de sócios, a despeito da Consulente contar com 64 profissionais, pelo que a base de cálculo do imposto deveria ser o número de todos os profissionais habilitados empregados ou não que prestam serviço em nome da sociedade.

2. As atividades da Consulente se enquadram no item 4.03 da tabela F, do anexo II, da Lei Complementar nº 878/2021 – Código Tributário do Município de Rondônia²- que não estão sujeitas ao regime de tributação especial das sociedades uniprofissionais.

3. Os serviços não são prestados de forma pessoal pelos sócios da Consulente, devido à grande quantidade de colaboradores.

4. A Consulente possuí tamanho e estrutura empresarial.

Nessa manifestação o Município de Porto Velho ainda transcreve trecho da sentença proferida no MS de 2016 em que se decidiu que “as documentações demonstram que a atividade da Consulente é notadamente empresarial, sendo de conhecimento de toda a sociedade de Porto Velho que ela possuí estrutura empresarial, executando atividade econômica profissionalmente organizada, com finalidade lucrativa, possuindo nítido caráter empresarial”.

A Consulente ainda relata que impugnou administrativamente a Notificação Fiscal de Lançamento Tributário nº 130/2022, de 22 de março de 2022.

Por fim, a Consulente informa que vem sendo tributada atualmente mediante a aplicação da alíquota de 5% sobre o seu faturamento mensal, desde abril de 2022.

Apresentando o seu contrato social, a notificação de lançamento fiscal nº 130/2022, o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 00120040104825, as peças principais do mandado de segurança nº 7021568-10.2022.8.22.000, a impugnação administrativa, a notificação fiscal de lançamento tributário nº 130/2022, as guias de pagamento do ISS sobre o faturamento de abril e maio de 2022, solicita nosso parecer acerca do seu enquadramento tributário no regime de tributação especial das sociedades de profissionais, formulando os seguintes quesitos:

1. Qual os serviços prestados pela Consulente e quem realiza esses serviços?

2. O fato de a Consulente estar inscrita na Junta Comercial do Estado de Rondônia – JUCER – e ser constituída sob a forma de sociedade ltda., é fator impeditivo de sua tributação pelo regime especial das sociedades uniprofissionais?

3. O número de empregados pode ser utilizado como fator de discrimen para o enquadramento da sociedade no regime de tributação especial das sociedades uniprofissionais.

4. A Consulente cumpre os requisitos para enquadramento no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais?

5. É legal a cobrança do ISS retroativo dos exercícios de 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 da Consulente?

PARECER

A Consulente é sociedade de médicos que tem por objeto social a prestação de serviços médicos radiológicos, ultrassonográficos e outros que envolvam diagnóstico por imagem, atividades essas que se enquadram no item 4.02 da Tabela F, Anexo II da Lei Complementar nº 878/2021, Código Tributário do Município de Porto Velho que prescreve:

“4.02 – Análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres.”

Do concurso de auxiliares e colaboradores

Em que pese o fato da Consulente contar com a colaboração de 68 empregados, quer sejam, 1 administrador, 1 enfermeiro, 3 biomédicos, 24 recepcionistas, 5 auxiliar de serviços gerais, 1 auxiliar de escritório, 4 auxiliar de faturamento, 1 chefe de faturamento, 1 contínuo, 4 telefonistas, 1 encarregada, 9 técnicos de radiologia, 5 digitadores, 6 técnicos de enfermagem, 1 técnico de informática e 1 faturista, estes não participam da atividade-fim, e nem poderiam, uma vez que não possuem habilitação técnica para o exercício da medicina, sendo, portanto, considerados meros colaboradores para a consecução da atividade-fim que é justamente o exercício da medicina que se dá com o exame das imagens e elaboração do respectivo laudo médico pelos sócios.

O administrador, o auxiliar de escritório, os auxiliares de faturamento, o chefe de faturamento, o contínuo, a encarregada, o faturista, as recepcionistas, as telefonistas, os digitadores, o técnico de informática desempenham atividades necessárias à consecução da atividade-fim da Consulente, e que nada têm a ver com a prestação de serviços médicos a terceiros.

O enfermeiro e técnicos de enfermagem auxiliam na consecução da atividade- fim da Consulente administrando sedativos e contrastes, quando necessários à realização dos exames por imagem.

Já os técnicos de radiologia e os biomédicos operam os equipamentos de imagem, cujas imagens captadas serão analisadas e laudadas pelos sócios no exercício de sua atividade médica.

Os auxiliares de serviços gerais, diga-se de passagem, cuidam de manter o ambiente limpo e saudável a todos, o que não se assemelha em nada a prestação de serviços médicos.

Como se vê, nenhum de seus colaboradores exerce a medicina, ou qualquer um dos serviços listados no item 4.02 da Tabelas F, do Anexo II, da Lei Complementar nº 878/2021 que são prestados pelos sócios sob sua responsabilidade pessoal.

A utilização de auxiliares e colaboradores é perfeitamente autorizada pela lei (parágrafo único do art. 966 do Código Civil), que expressamente dispõe que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Corroborando com nosso entendimento transcrevemos abaixo jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que há muito tempo permite a colaboração de outros profissionais para a realização da atividade-fim:

“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INEXIGIBILIDADE DO RESTANTE. ISSQN EXERCÍCIO DE 1995/2001. SOCIEDADE CIVIL- QUE HOJE CORRESPONDE À SOCIEDADE SIMPLES- FORMADA POR MÉDICOS, OU SEJA, CONSTITUÍDA COMO NÃO EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE SUA ATIVIDADE ERA ORGANIZADA DE MODO A CARACTERIZAR UMA EMPRESA (REUNIÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO). DIREITO AO TRATAMENTO DIFERENCIADO PREVISTO NO ARTIGO 9º, § 3º DO DECRETO-LEI 406/68, QUE SE DESTINA ÀS SOCIEDADES UNIPROFISISONAIS SEM CARÁTER EMPRESARIAL. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA EMBARGANTE E NEGA-SE AO DO EMBARGADO.

........

O conceito de empresário é definido pelo caput do artigo 966 do Código Civil, segundo o qual "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Já nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal, "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

........

No caso dos autos, à época dos fatos geradores a executada era uma sociedade civil, ou seja, constituída como sociedade não empresarial. Ademais, a contratação de duas atendentes de enfermagem (fls. 87/88) está longe de representar a reunião de todos os fatores de produção, da mesma forma que a prestação de serviços médicos especializados a um hospital (fls. 89/90) é insuficiente para caracterizar como empresarial a atividade intelectual desenvolvida pelos seus sócios.”

(Apelação sem Revisão n° 0473221-05.2010.8.26.0000,18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Desa. Beatriz Braga, DJ de21/3/2011.)

Ademais, diante da judiciosa atualização da jurisprudência aos acontecimentos atuais, hoje em dia já é aceitável uma sociedade se beneficiar do regime especial de tributação das SUPs, possuindo em seu quadro societário um médico e uma enfermeira, partindo-se da premissa que o que sobreleva é estarem habilitados para o exercício do mister a que se dedica a sociedade. Esse entendimento atual vem em resgate da antiga jurisprudência do STF, que defendia a pluriprofissionalidade da sociedade.

Senão, vejamos:

“EMENTA. TRIBUTO ISS MUNICÍPIO DE SÃO ROQUE-PRETENSÃO DA CONTRIBUINTE DE, NA CONDIÇÃO DE SOCIEDADE PROFISSIONAL, CUJOS SÓCIOS PRESTAM SERVIÇOS SOB RESPONSABILIDADE PESSOAL, RECOLHER O IMPOSTO SOBRE VALOR FIXO, NO TERMOS DOS §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 - AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃOJURÍDICO-TRIBUTÁRIA JULGADA IMPROCEDENTE – SUFICIÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS ACERCA DA CONDIÇÃO DA INTERESSADA DE SOCIEDADE BENEFICIÁRIA DO PRETENDIDO TRATAMENTO - HIPÓTESE DE CORRELAÇÃO ENTRE AS ATIVIDADES DOS SÓCIOS, EMBORA NÃO HAJA IDENTIDADE DE PROFISSÃO -HABILITAÇÃO DE AMBOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DA SAÚDE – RECURSO PROVIDO.

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Embora a jurisprudência do STJ se incline por conceder o tratamento diferenciado às sociedades que, afora se ajustarem às previsões do § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, sejam uniprofissionais, isso não significa, data vênia, que se requeira propriamente identidade de profissões para tanto. Como adverte AIRES F. BARRETO a respeito, a concessão desse regime de tributação “...pressupõe que todos os profissionais que prestam serviços em nome da sociedade sejam habilitados para o exercício da atividade que constitua o objeto da sociedade. Não é rigorosamente necessário tenham todos a mesma profissão. O que sobreleva é estarem habilitados para o exercício do mister a que se dedicar a sociedade”(“Curso de Direito Tributário Municipal”, 2009, Ed. Saraiva, pág. 427).

Na obra referida, o ilustre tributarista, indicando bastar a correlação das atividades em lugar da identidade das profissões, fornece exemplos de admissibilidade de concessão do regime diferenciado para sociedades formadas por contadores e técnicos de contabilidade cujo objeto social seja o de prestar serviços de escrituração fiscal e contábil, bem como para as constituídas por engenheiros e arquitetos cujo objeto seja a elaboração de projetos. E acrescenta: “A necessidade é a de que essas sociedades sejam uniprofissionais, mas esse vocábulo deve ser tomado em relação aos serviços prestados pela sociedade, e não em função meramente do nome das profissões”(obra citada, pág 429).

Ora, assim delineada a noção de uniprofissionalidade, é forçoso concluir, no caso sob exame, não afastar o direito ao tratamento diferenciado de recolhimento do ISS o fato de a sociedade-autora ser formada por um médico e por uma enfermeira, ao enfoque do objetivo da mesma, segundo o indicado no contrato social, que é a prestação de serviços de saúde na área de ginecologia e obstetrícia.

Acima de tudo, o que importa considerar é que as feições da sociedade-apelante acorrem perfeitamente à idéia que orientou a distinção de Tratamento abraçada pelo dispositivo sob exame, entre rendimentos provenientes exclusivamente do trabalho daqueles derivados do capital, ou do capital e do trabalho, à evidência de ser inferior a capacidade contributiva das sociedades cujos rendimentos resultam apenas da prestação de serviços sob responsabilidade pessoal, prestando-se a diferenciação, assim, para atender ao primado da isonomia, constitucionalmente assegurado.

..........” (Apelação nº 0008616-35.2012.8.26.0586, 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel. Des. Erbetta Filho, DJde 08/05/2015)

É o nosso parecer smj.

São Paulo, 14 de junho de 2022.

Categoria: Pareceres

01 julho 2022

A Consulente informa que é sociedade de médicos com seus atos constitutivos arquivados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca de Porto Velho, Estado de Rondônia, sob o nº ... e na Junta Comercial do Estado de Rondônia sob o nº ... que tem como objeto a prestação de serviços médicos radiológicos, ultrassonográficos e outros que envolvam diagnóstico por imagem, de acordo com a cláusula quarta de seu contrato social, cujas atividades se enquadram no item 4.02 da Tabela F, Anexo II da Lei Complementar nº 878/2021, Código Tributário do Município de Porto Velho¹.

Informa, ainda, que os serviços médicos são prestados de forma pessoal por seus sócios sob sua responsabilidade pessoal, conforme cláusula décima terceira, parágrafo quarto de seu contrato social em que ficou “convencionado entre os sócios que os procedimentos médicos executados ficarão sob a responsabilidade particular de cada um, observada rigorosamente a legislação regulamentar em vigor”.

Relata que no ano de 2004 foi desenquadrada do regime de tributação das sociedades de profissionais sob o fundamento de que a tributação por alíquota fixa haveria deixado de existir em face da revogação expressa da LC nº 56/87 pela LC nº 116/03, bem como que assumiria característica empresarial. Esclarece que após impetrar o mandado de segurança distribuído sob o nº 00120040104825, perante a 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Velho/Rondônia foi-lhe garantido o direito de recolher o ISSQN por quantia fixa. Essa decisão foi confirmada pelo E. Tribunal de Justiça de Rondônia tendo transitado em julgado a decisão favorável à Consulente.

Posteriormente, no ano de 2016 a Consulente foi novamente desenquadrada do regime de tributação por alíquota fixa e que impetrado mandado de segurança a ordem foi denegada em primeira e segunda instâncias, sob o fundamento de que seria constituída sob a forma de sociedade empresária ltda., desenvolvendo atividade eminentemente empresarial com auxílio de terceiros (68 empregados) e faturamento de mais de R$47 milhões em 5 anos, encontrando-se o processo aguardando julgamento de agravo interno no TJRO aonde se discute a remessa do RESP interposto pela Consulente para o STJ.

É o breve relatório dos fatos.

Parecer

Os argumentos que fundamentaram a manutenção da decisão monocrática denegatória da segurança não se sustentam data vênia, como veremos.

De fato, a decisão de segunda instância limitou-se a encampar as razões aduzidas pelo julgador de primeira instância, sob o pálio fundamento de que 13 anos se passaram ensejando modificações de situações fáticas a conferir caráter empresarial à sociedade apelante.

Nesse particular transcreve-se trecho do voto proferido pelo Desembargador Relator, Miguel Monico Neto, adotado como razão de decidir:

“Primeiramente, cabe registrar que a apelante já teve reconhecido, anteriormente, o direito de recolher o ISSQN na forma insculpida no art. 9º, § 3º c/c § 3º item nº 1, da respectiva lista anexa de serviços do DL nº 406/68, conforme decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0104825-67.2004.8.22.0001, transitado em julgado.

No entanto, em que pese a argumentação despendida pelo apelante, ressalto que a sentença muito bem fundamentou os motivos pelos quais a requerente passou a possuir caráter eminentemente empresarial, embora registrada como sociedade uniprofissional. Frise-se, que toda a documentação foi analisada, inclusive, discriminou-se todo crescimento patrimonial da requerente, que nos exercícios de 2013/2014/2015 faturou mais de R$47.000,000,00 (quarenta e sete milhões de reais), o que demonstra uma descaracterização da natureza da sociedade de profissionais para sociedade empresária, o que, por sua vez, tem o condão de afastar a tributação diferenciada por meio de alíquota fixas” (sic, Ap. civ. nº .....)

Conquanto que rigorosamente verdadeiros os fatos aduzidos pelo V. Acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia, aqueles fatos são absolutamente irrelevantes sendo nulos e írritos juridicamente para alterar o regime especial de tributação da consulente (sociedade apelante).

O V. julgado parte da premissa inadmissível de que a sociedade, empresária ou não empresária, não deve ter por meta o seu crescimento. Não lhes é dado se esforçarem; firmarem boa imagem perante o público consumidor (de mercadorias ou de serviços); aprimorarem suas atividades e conquistar a clientela, marcando passagem na história.

O V. Acórdão do E. Tribunal de Justiça de Rondônia não atentou para a nova ordem jurídica implantada com o advento do Código Civil de 2002.

Conforme consignamos em nossa obra:

“Ora, pelo novo Código Civil as sociedades empresária e simples não mais se distinguem pela finalidade lucrativa da primeira, e pela finalidade não lucrativa desta última, nem pelo seu objeto, porque ambas exercem atividade econômica. O que distingue uma da outra é exclusivamente o modo de execução dessa atividade econômica. Na sociedade empresária, necessariamente inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do CC), é possível a exploração de atividade econômica sem a efetiva participação de seus sócios, ainda que se releve o caráter empreendedor do sócio empresário. Na sociedade simples ou não empresária, inscrita no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 998 do CC), como é o caso das sociedades de profissionais legalmente regulamentadas, o requisito da profissão intelectual, científico, literário ou artístico exigido pelo parágrafo único, do art. 966, do CC, necessariamente, conduz à execução da atividade econômica sob forma pessoal. Em outras palavras, só será possível a execução da atividade econômica mediante o trabalho direto dos sócios que, entretanto, podem contar com a colaboração de terceiros.

Colocada a questão nesses termos, torna-se absolutamente irrelevante a tese sustentada pelo fisco para a descaracterização da sociedade profissional: a presença de grande estrutura organizacional da sociedade, ou o elevado volume da receita auferida pela sociedade, ou, ainda, a colaboração de terceiros que o fisco denomina de terceirização do serviço. E aqui é oportuno lembrar que as cooperativas, também, ostentam uma estrutura empresarial com sede própria e quadro de empregados, mas é a própria lei que as excluem do conceito de empresa (parágrafo único, do art. 982 do CC e art. 3º da Lei nº 5.764/74). O que importa é apenas e tão somente o modo de atuação da sociedade profissional por meio de seus sócios, que assumem responsabilidade pessoal pelos serviços executados. É irrelevante a estrutura organizacional da sociedade, bem como o volume da receita total da sociedade que outra coisa não é senão a somatória da produção individual de cada sócio (profissional) componente da sociedade. Irrelevante, também a colaboração de terceiros na execução do serviço, desde que o sócio assuma a responsabilidade pessoal pelo serviço prestado. É o caso de uma sociedade de advogados composta de sócios e advogados associados (contratados)”².

De fato, dispõe o art. 966 do CC:

“Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

É a própria lei que exclui do conceito de empresário, e por conseguinte, do conceito de empresa a sociedade que exerce profissão intelectual de natureza científica, como é o caso da consulente, uma sociedade de médicos que conta com colaboração de empregados na forma permitida pelo parágrafo único do art. 966 do CC.

Em que pese o fato da Consulente contar com a colaboração de 68 empregados, quer sejam, 1 administrador, 1 enfermeiro, 3 biomédicos, 24 recepcionistas, 5 auxiliar de serviços gerais, 1 auxiliar de escritório, 4 auxiliar de faturamento, 1 chefe de faturamento, 1 contínuo, 4 telefonistas, 1 encarregada, 9 técnicos de radiologia, 5 digitadores, 6 técnicos de enfermagem, 1 técnico de informática e 1 faturista, estes não participam da atividade-fim, e nem poderiam, uma vez que não possuem habilitação técnica para o exercício da medicina, sendo, portanto, considerados meros colaboradores para a consecução da atividade-fim que é justamente o exercício da medicina que se dá com o exame das imagens e elaboração do respectivo laudo médico pelos sócios.

Nesse sentido, significativa a ementa do Acórdão abaixo:

“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INEXIGIBILIDADE DO RESTANTE. ISSQN EXERCÍCIO DE 1995/2001. SOCIEDADE CIVIL- QUE HOJE CORRESPONDE À SOCIEDADE SIMPLES- FORMADA POR MÉDICOS, OU SEJA, CONSTITUÍDA COMO NÃO EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE SUA ATIVIDADE ERA ORGANIZADA DE MODO A CARACTERIZAR UMA EMPRESA (REUNIÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO). DIREITO AO TRATAMENTO DIFERENCIADO PREVISTO NO ARTIGO 9º, § 3º DO DECRETO-LEI 406/68, QUE SE DESTINA ÀS SOCIEDADES UNIPROFISISONAIS SEM CARÁTER EMPRESARIAL. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA EMBARGANTE E NEGA-SE AO DO EMBARGADO.

........

O conceito de empresário é definido pelo caput do artigo 966 do Código Civil, segundo o qual "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Já nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal, "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

........

No caso dos autos, à época dos fatos geradores a executada era uma sociedade civil, ou seja, constituída como sociedade não empresarial. Ademais, a contratação de duas atendentes de enfermagem (fls. 87/88) está longe de representar a reunião de todos os fatores de produção, da mesma forma que a prestação de serviços médicos especializados a um hospital (fls. 89/90) é insuficiente para caracterizar como empresarial a atividade intelectual desenvolvida pelos seus sócios.”

(Apelação sem Revisão n° 0473221-05.2010.8.26.0000,18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Desa. Beatriz Braga, DJ de21/3/2011.)

Sendo irrelevantes os argumentos aduzidos pelo V. Acórdão do E. Tribunal de Justiça de Rondônia para desqualificar a consulente do regime especial de tributação, em face do decurso de 13 anos, onde houve alterações de situações fáticas com aumento de empregados (68 empregados) e crescimento de faturamentos que nos exercícios de 2013/2014/2015 alcançaram a cifra de R$47.000.000,00, forçoso é concluir que houve tacitamente a rejeição dos efeitos da coisa julgada protegida em nível de cláusula pétrea (art. art. 5º, XXXVI c/c art. 60, § 4º, IV da CF).

Outrossim, é preciso desfazer de uma vez por todas a confusão feita pela generalidade dos fiscos municipais entre a responsabilidade limitada dos sócios em relação às obrigações contraídas pela Sociedade Ltda. perante terceiros, como fornecedores, estabelecimentos bancários, locadores de imóveis etc. com a responsabilidade direta e pessoal do sócio perante o cliente. O médico, o advogado, o engenheiro etc. respondem pessoal, direta e ilimitadamente perante o cliente (contratante dos serviços) na forma da legislação de regência da matéria.

Nas obrigações contraídas pela sociedade os sócios respondem nos limites dos capitais subscritos. Segundo a jurisprudência, após a integralização do capital, os sócios não mais respondem pelas obrigações da sociedade. Isso nada tem a ver com a responsabilidade técnica do sócio, profissional liberal, regido pelo respectivo estatuto específico (estatuto da OAB, do CRM, do CRE etc.).

Por isso, já decidiu o STJ que o fato de uma sociedade uniprofissional qualificar-se como sociedade limitada, por si só, não implica afastamento da condição de sociedade uniprofissional, dada a sua natureza e forma de prestação de serviços profissionais (Ag Rg no Resp nº 1.205.175-RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16-11-2010).

Por fim, o abuso legislativo dos Municípios acabou causando uma reviravolta na jurisprudência dos tribunais que passou a repelir, tanto o caráter empresarial dessas sociedades, como a desnecessidade de uniprofissionalidade, como se verificam dos Acórdãos proferidos pelo STJ, coforme ementas abaixo:

“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE

1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.

2. A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que os profissionais […] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços”. (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015.)

3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).Agravo regimental provido.”- (AgRg no AREsp 792878 / SP – Rel. Min. Humberto Martins – DJ de 14/12/2015 - grifos nossos)

“TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 9º, §§ 1º e 3º, DO DECRETO LEI Nº 406/68. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL DE ARQUITETOS E ENGENHEIROS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo ao analisar os fatos e as provas dos autos, concluiu que a parte agravada não apresenta natureza de organização empresarial, permitindo o recolhimento do ISS sobre alíquota fixa. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp nº 1486568 / RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje de 13-11-2014).

“TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9º, PARÁGS. 1º E 3º, DL 406/68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltarão o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária: doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9º, parágs. 1º e 3º do DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9º., parágs. 1º e 3º. do DL 406/1968. Invertido os ônus sucumbenciais.” (REsp nº 1512652/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 30-3-2015).

Na mesma linha, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme ementa abaixo:

“TRIBUTO – ISS – Município de São Roque – Pretensão da contribuinte de, na condição de sociedade profissional, cujos sócios prestam serviços sob responsabilidade pessoal, recolher o imposto sobre valor fixo, nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 – Ação anulatória c/c declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária julgada improcedente – Suficiência de provas documentais acerca da condição da interessada de sociedade beneficiária do pretendido tratamento – Hipótese de correlação entre as atividades dos sócios, embora não haja identidade de profissão – Habilitação de ambos para a prestação de serviços na área da saúde – Recurso provido.” (Apelação nº 0008616-35.2012.8.26.0586, Rel. Des. Erbetta Filho, j. 30-4-2015).

Nesse V. Acórdão o TJESP retomou a antiga jurisprudência do STF, sustentando ser indiferente a noção de uniprofissionalidade, bastando a correlação das atividades em lugar das identidades das profissões para fazer jus ao regime jurídico prescrito no § 3º, do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68.

A jurisprudência do STJ em sentido contrário, citada pelo V. Acórdão do E. Tribunal de Justiça de Rondônia, acha-se superada pela uniformização de jurisprudência pela Primeira Seção do Colendo STJ no sentido da irrelevância de a sociedade simples ostentar o qualificativo de ltda. e de estar registrada na Junta Comercial.

Positivamente, a consulente faz jus ao regime especial de tributação do ISS por alíquotas fixas.

Respostas aos quesitos:

1. Quais os serviços prestados pela Consulente e quem realiza esses serviços?

R: O serviços prestados pela Consulente são serviços médicos radiológicos, ultrassonográficos e outros que envolvam diagnóstico por imagem, atividades essas que se enquadram no item 4.02 da Tabela F, Anexo II da Lei Complementar nº 878/2021, Código Tributário do Município de Porto Velho que prescreve:

“4.02 – Análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres.”

Esses serviços são prestados exclusivamente pelos sócios da Consulente sob sua responsabilidade pessoal e direta.

2. O fato de a Consulente estar inscrita na Junta Comercial do Estado de Rondônia – JUCER – e ser constituída sob a forma de sociedade ltda., é fator impeditivo de sua tributação pelo regime especial das sociedades uniprofissionais?

R: Não. Ficou demonstrado no corpo deste parecer que é irrelevante a sua constituição em forma de sociedade ltda, bem como, o seu registro na JUCER. Aliás, a Consulente acha-se registrada, também, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca de Porto Velho, Estado de Rondônia. O que é relevante juridicamente é a forma de atuação pessoal dos sócios sob sua responsabilidade direta e pessoal, independentemente da denominação social da sociedade de médicos.

3. O número de empregados pode ser utilizado como fator de discrimen para o enquadramento da sociedade no regime de tributação especial das sociedades uniprofissionais?

R: Não. O número de empregados que prestam colaboração para o desempenho da atividade-fim pelos sócios é irrelevante para conferir, por si só, a qualificação de sociedade empresária, bem como o seu elevado valor do faturamento. Esses empregados desempenham atividade-meio, e não atividade-fim, exclusiva dos sócios. Não é possível um médico exercer a sua profissão sem atendentes, enfermeiras, operador de aparelhos radiológicos etc.

4. A Consulente cumpre os requisitos para enquadramento no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais?

R: Sim. Todos os cinco sócios prestam serviços médicos pessoal e individualmente, assumindo cada qual responsabilidade direta e pessoal perante os pacientes, preenchendo os requisitos dos §§ 1º e 3º, do art. 9º do DL nº 406/1968.

É o nosso parecer s.m.j.

São Paulo, 14 de junho de 2022.

Categoria: Pareceres

30 maio 2022

Mario Frota - apDC - Direito de Consumo Coimbra

O assédio, em matéria de arrendamento urbano perpetrado pelo locador ou por alguém a seu mando, é um ilícito com consequências tanto nos planos contra-ordenacional, como criminal e civil.

“O senhorio quer a casa que me arrendou há tempos e pretende que saíamos o mais depressa possível, porque vendendo-a livre de pessoas terá maiores vantagens. E anda a fazer-nos a vida negra com gente que nos vai bater à porta a meio da noite a perguntar se ali ugam quartos e com uma série de tropelias que nos deixam fora de nós.

Além disso, chovem as ameaças por telefone, a desoras também, recorrendo ainda a outros estratagemas pouco próprios, como ameaças de corte de água e luz, etc.

Já nos queixamos a polícia, que diz nada a ter com isso porque é coisa que compete aos tribunais.

O que podemos fazer então?”

Perante os fatos a terem-se como reais, cumpre oferecer resposta:

1. Estamos patentemente perante um fenômeno de assédio do locador face ao locatário e seus dependentes.

2. Entende-se por assédio “qualquer comportamento ilegitimo do[locador], de quem o represente ou de terceiro interessado na aquisição ou comercialização do locado, que, com o objectivo de provocar a desocupação do mesmo, perturbe, constranja ou afecte a dignidade do locatário, sublocatário ou das pessoas que com estes residam legitimamente no locado, os sujeite a um ambiente intimidativo, hostil, degradante, perigoso, humilhante, desestabilizador ou ofensivo, ou impeça ou prejudique gravemente o acesso e a fruição do locado.”

3. Ao locatário se confere o direito, sem prejuizo da responsabilidade civil, criminal ou contra-ordenacional decorrente de acções e omissões em que se consubstancie o assédio, de intimar o locador a tomar providências ao seu alcance no sentido de:

• Cessar a produção de ruído fora dos limites legalmente estabelecidos ou de outros actos, praticados por si ou por interposta pessoa, susceptíveis de causar prejuízo para a sua saúde e a das pessoas que com ele residam legitimamente no locado:

• Corrigir deficiências do locado ou das partes comuns do respectivo edifício que constituam risco grave para a saúde e segurança de pessoas e bens:

• Corrigir outras situações que impeçam a fruição do locado, o acesso ao mesmo ou a serviços essenciais como as ligações às redes de água, eletricidade, gás ou esgotos.

4. A intimação far-se-á nos termos legais, devendo conter a exposição dos factos em que se fundamenta.

5. Em 30 dias contados da recepção da intimação, o locador deve, mediante comunicação ao locatário, mostrar que adoptou as medidas necessárias para corrigir a situação ou apresentar as razões que justifiquem a não adopção do comportamento pretendido.

6. Omitindo o locador a resposta, ou mantendo-se injustificadamente a situação por corrigir, sem prejuizo da responsabilidade civil ou criminal de tais factos resultantes e da possibilidade de recurso aos demais meios judiciais, ou extrajudiciais ao seu dispor, pode o locatário:

• Requerer uma injunção destinada a corrigir a situação espelhada na intimação,e

• Exigir do locador o pagamento de uma sanção pecuniária no valor de 20€ por dia a partir do final do lapso de 30 dias, até que o intimado mostre que foi dado cumprimento à intimação ou, em caso de incumprimento, até que seja decretada a injunção precedentemente prevista.

7. A sanção pecuniária será de 30€/dia (com um acréscimo de 50%) se o locatário tiver idade igual ou superior a 65 anos ou grau comprovado de deficiência igual ou superior a 60%.

8. A intimação caduca, extinguindo-se a respectiva sanção pecuniária, se a injunção não for requerida em 30 dias a contar do termo do prazo anteriormente previsto ou se for, entretanto, indeferida.

9. O assédio é crime: Código Penal – artº 154-A.

Em conclusão

a.O assédio em matéria de arrendamento urbano perpetrado pelo locador ou por alguém a seu mando é um ilícito com consequências tanto nos planos contra-ordenacional, como criminal e civil.

b. Ao locatário é lícito dirigir ao locador intimação para que cesse as invectivas a esse propósitos desencadeadas.

c. Se o locador não acatar a intimação, ao locatário se confere a faculdade de requerer uma injunção perante o Serviços de Injunções em Matéria de Arrendamento, exigindo uma sanção pecuniária compulsoria à razão de 20€/dia até que se mostre que se deu cumprimento à intimação: se o locatário tiver idade igual ou superior a 65 anos (ou incapacidade igual ou superior a 60%) a sanção fixar-se-á em 30€/dia.

d. A intimação caduca se a injunção não for requerida em 30 dias contados do termo dos 30 dias iniciais e, desse modo, se extinguirá a sanção pecuniária compulsória.

e. O assédio, a perseguição, é crime, de harmonia com o Código Penal.

Tal é, salvo melhor juízo, o nosso parecer.

Categoria: Pareceres

23 maio 2022

CONSULTA

Assunto: Imunidade tributária de instituição de educação e repetição de indébito de COFINS

A Consulente informa que é pessoa jurídica sem fins lucrativos, fundada em 1993 que tem como atividades a realização de pesquisas científicas, estudos e elaboração de artigos, bem como a realização de congressos, simpósios e cursos de aprimoramento e pós graduação na área de nutrologia e de acordo com o art. 2º de seu Estatuto Social tem por objetivos:

1. 1. Congregar médicos nutrólogos, diplomados por escolas oficiais, nacionais ou estrangeiras e os médicos que se dedicam à nutrologiae especialidades afins, seguindo os critérios da ABRAN;
   2. realizar reuniões técnicos-científicas periódicas a fim de apresentar trabalhos e discutir temas relacionados ao âmbito da Nutrologia;
   3. desenvolver atividades no sentido do reconhecimento e valorização da especialidade, nos meios médicos, científicos, dos poderes públicos, administrativos e sociais;
   4. promover a expansão da Associação, criando representações regionais com o mesmo objetivo, em áreas da Federação, competindo ao presidente da ABRAN nomear um (1) representante por estado, quando necessário, a critério da presidência, pelo período de um (1) ano, podendo ser prorrogado apenas por mais um (1) período.
   5. estabelecer intercâmbio cultural, científico e técnico com entidades congêneres nacionais ou estrangeiras, promovendo e participando de congressos, reuniões e simpósios sobre Nutrologia;
   6. promover pesquisas e elaborar trabalhos sobre a composição química dos alimentos, estudos sobre a alimentação de coletividades e hábitos alimentares;
   7. divulgar conhecimentos da área de Nutrologia, através de publicações, livros, internet, mídia digital, congressos, cursos e campanhas educativas;
   8. prestar colaboração aos poderes públicos e às entidades privadas, quando solicitada, ou por iniciativa própria;
   9. conceder prêmios, diplomas e distinções estabelecidos pela Diretoria a pessoas e entidades que se sobressaiam por serviços prestados ao País no campo da Nutrologia;
   10. assessorar entidades e órgãos governamentais em tudo quanto diga respeito à normatização e fiscalização das unidades formadoras de especialistas em Nutrologia;
   11. conceder título de especialista em Nutrologia, segundo normas estabelecidas pela Comissão de Títulos de Especialista da ABRAN – a ser nomeada pela Diretoria -, e fundamentadas nos critérios adotados pela Comissão Mista de Especialidades (CME), composta pela Associação Médica Brasileira (ABM), Conselho Federal de Medicina (CFM) e Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM);
   12. ampliar no âmbito da Nutrologia, incorporando a ele novas áreas de atuação; normatizar tais áreas e conceder títulos aos profissionais que nela se destaquem;
   13. estabelecer, registrar, construir e manter domínios e portais na “web” e na Internet, utilizando-os para fins sociais.”

Informa que a sua inscrição no CNAE tem como atividade principal aquela cadastrada sob o código 94.30-8-00 – Atividades de associações de defesa de direitos sociais (atividade principal); e como atividades secundárias as cadastradas sob os códigos 94.93-6-00 – Atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte - e 94.99-5-00 – Atividades associativas não especificadas anteriormente.

Esclarece que por ser reconhecida como representante da especialidade médica de utrologia pelo Conselho Federal de Medicina, é responsável pela elaboração e realização do concurso para obtenção de título de especialista em Nutrologia.

Informa, ainda, que desde sua constituição sempre esteve sob o manto da imunidade, nunca tendo sofrido autuação por ausência de recolhimento de tributos, bem como que a sua receita é inteiramente aplicada na consecução de seus objetivos estatutários, não havendo remuneração dos membros da Diretoria e nem a distribuição de lucros.

Pontua que a maior parte de sua receita é proveniente de cursos, congressos e simpósios na área de Nutrologia, bem como que no exercício de 2017 a sua receita bruta total foi de R$ 13.060.557,91, sendo que no primeiro trimestre a sua receita bruta foi de R$ 6.752.665,97, sendo R$ 231.412,32 provenientes de juros e rendimentos com aplicações financeiras, e houve um lucro líquido de R$ 3.607.732,76; no segundo trimestre a sua receita bruta foi de R$ 3.350.956,49, sendo R$ 151.558,60 provenientes de juros e rendimentos com aplicações financeiras, e houve um prejuízo de R$ 274.490,23; no terceiro trimestre a sua receita bruta foi de R$ 1.987.470,40, sendo R$ 162.382,44 provenientes de juros e rendimentos com aplicações financeiras, e houve um prejuízo de R$ 1.955.564,58; no quarto trimestre sua receita bruta foi de R$ 969.465,05, sendo R$ 88.462,52 provenientes de juros e rendimentos com aplicações financeiras, e houve um prejuízo de R$ 2.683.944,59.

No exercício de 2018 a sua receita bruta foi de R$ 12.652.752,30 e houve um prejuízo líquido de R$ 112.129,42; no exercício de 2019 a sua receita bruta foi de R$ 12.793.765,62, sendo R$ 276.234,59 provenientes de juros e rendimentos com aplicações financeiras, e houve um prejuízo de R$ 251.216,85; no exercício de 2020 a sua receita bruta foi de R$ 4.945.144,37, sendo R$ 118.338,80 provenientes de rendimentos com aplicações financeiras, e houve um prejuízo de R$ 999.888,82; por fim, no exercício de 2021 a sua receita bruta foi de R$ 14.068.284,48, sendo R$ 215.524,19 provenientes de rendimentos com aplicações financeiras, sendo apurado um lucro líquido do exercício de R$ 4.752.217,23.

Relata, por fim, que não sabe por qual motivo o seu contador, a partir do ano de 2017, começou a apurar a COFINS sobre a totalidade de suas receitas, pelo que a partir de então a Consulente vem recolhendo a COFINS sobre a sua receita bruta que totaliza o valor de R$ 4.672.248,09.

Apresentando o seu estatuto social, as demonstrações de resultado dos exercícios de 2018, 2019, 2020 e 2021; a planilha simplificada de faturamento dos anos de 2017 a 2021 e o extrato de recolhimento da COFINS do Ministério da Fazenda do período de 09/01/2017 a 24/02/2022, solicita nosso parecer acerca do seu enquadramento tributário, bem como do direito à repetição de indébito da COFINS recolhida indevidamente no período de 09/01/2017 a 24/02/2022, formulando os seguintes quesitos:

1. 1. Qual o enquadramento tributário da Consulente?
   2. Quais os requisitos necessários para uma associação sem fins lucrativos possuir imunidade?
   3. Quais tipos societários podem ser considerados associações sem fins lucrativos?A Consulente estava sob o manto da imunidade tributária antes do advento da LC nº 187/2021?
   4. A Consulente cumpre os requisitos para a fruição da imunidade de que trata a LC nº 187/2021?
   5. A Consulente têm direito à repetição de indébito da COFINS recolhida no período de 09/01/2017 a 24/02/2022?

PARECER

1 Noções propedêuticas

A imunidade tributária significa, consoante doutrina majoritária, limitação constitucional do poder de tributar. Autores de nomeada, porém, consideram-na como definição de incompetência tributária prevista na Constituição.

Seja como for, a imunidade, ao contrário da isenção, é uma categoria constitucional que estabelece uma vedação de tributar certas pessoas, bens ou serviços declarados imunes pela Constituição. Ela acha-se inserida na Seção II, do Capítulo I da Constituição que cuida exatamente “das limitações do poder de tributar”. Imunidade outra coisa não é senão supressão de competência tributária.

Para o caso sob consulta interessa-nos analisar a imunidade das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos prevista no art. 150, c da CF e a imunidade das entidades beneficentes de assistência social prevista no § 7º, do art. 195 da CF.

Instituições de assistência social e entidades beneficentes de assistência social são expressões sinônimas. Instituições ou entidades beneficentes se caracterizam pela inexistência de propósito lucrativo e pelo fato de secundar a ação estatal no campo da assistencial social assegurada na Constituição. Difere de meras associações sem fins lucrativos, exatamente, pela atuação complementar da entidade no desempenho de atividade cabente ao Estado. A entidade beneficente não substitui a ação do Estado, apenas a complementa. No dizer de Yoshiaki Ichihara a diferença entre um estabelecimento particular de ensino e uma instituição de educação não está no conteúdo programático de ensino, nem na natureza jurídica de sua constituição, mas na destinação do resultado, isto é, com ou sem fins lucrativos.¹

Nesse sentido, a imunidade assume a característica de uma verdadeira contraprestação do Estado pelo desenvolvimento das atividades pelas entidades beneficentes. Estas ficam insubmetidas ao poder tributário do Estado, por expressa determinação da Constituição Federal. Por isso, a imunidade se coloca como uma garantia constitucional insuprimível por via de Emenda Constitucional (Adin nº 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 151-755).

Outrossim, como a entidade beneficente não pode ter finalidade lucrativa, devendo aplicar a totalidade de sua renda na manutenção dos objetivos institucionais (inciso I e II, do art. 14 do CTN) ela passa a NÃO TER qualquer capacidade econômico-contributiva de que cuida o § 1º, do art. 145 da CF que é o pressuposto indispensável para a imposição tributária. Como antes dissemos, a imunidade surge como contrapartida dos serviços cabentes ao Estado, prestados em regime de colaboração por entidades beneficentes.

A imunidades das instituições de educação e de assistência social (art. 150, VI, c da CF) estava regulada pelos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532, de 10-12-1977.

O STF declarou a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos:

1. 1. Art. 12, § 1º, que exclui da imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos pela entidade imune em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável;
   2. Art. 12, § 2º, letra 'f', que condiciona o gozo da imunidade ao recolhimento de tributos retidos sobre os rendimentos pagos ou creditados pela entidade imune, bem como, o cumprimento das obrigações acessórias;
   3. Art. 13, que faculta à Secretaria da Receita Federal suspender o gozo da imunidade, relativamente aos anos-calendários em que a entidade beneficiada houver praticado ou houver contribuído para a prática de infração fiscal.
   4. Art. 14, que estende a suspensão do gozo da imunidade, referida no artigo anterior, ao disposto no art. 32 da Lei nº 9.430/96, o qual, se limita a disciplinar a suspensão do benefício exclusivamente para a hipótese de descumprimento dos requisitos do § 1º do art. 9º e do art. 14, do Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar.

A imunidade de entidades beneficentes de assistência social estava regulada pelo art. 55 da Lei nº 8.212 de 24-7-1991.

Esse art. 55, em sua redação original, nunca causou problemas. As contestações surgiram com o advento da Lei nº 9.732/88, cujo art. 1º alterou a redação do inciso III e acrescentou os §§ 3º, 4º e 5º. Com as alterações introduzidas o citado art. 55 ficou assim redigido:

“Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de assistência social, renovado a cada três anos; (Alterado pela Lei nº 9.429, de 26-12-96)

III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11-12-98)

IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente, ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10-12-97)

• 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.
• 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.
• 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar.
• 4º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo.
• 5ºConsidera-se também a assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento.” (Redação dos §§ 3º, 4º e 5º dada pela Lei nº 9.732, de 11-12-98)
• 6^oA inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3^o do art. 195 da Constituição.   (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001).

O inciso III do art. 55, bem como os §§ 3º, 4º e 5º acrescidos pelo art. 1º da Lei nº 9.732/88 foram declarados formalmente inconstitucionais pelo STF por adentrarem nas lindes da imunidade reservada à lei complementar (ADIs nºs 2028, 2036, 2228, 2621 e RE nº 566622-RG julgados em conjunto (DJe 6-3-2017.

Prevendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91 na redação dada pela Lei nº 9.732/98, o esperto legislador revogou o referido artigo por meio da Lei nº 12.101/09, com a redação dada pela Lei nº 12.868/13, que veio estabelecer inúmeros requisitos de ordem material para a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS. Esse fato obrigou o STF convolar as ADIs em ADPFs.

Como os requisitos para o gozo da imunidade estão sob reserva de lei complementar (art. 146, II da CF), a lei ordinária não poderia estabelecer requisitos diferentes daqueles previstos no art. 14 do CTN para obtenção do CEBAS. Esse novo diploma legal foi objeto de impugnação perante o STF por meio de ADI que tomou o nº 4480.

O Plenário do STF julgou procedente a ADI nº 4480, declarando a inconstitucionalidade das exigências contidas na Lei nº 12.101/09 com a redação dada pela Lei nº 12.868/13, conforme decisão abaixo:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 20.3.2020 a 26.3.2020 (ADI nº 4480-DF, Rel.Min. Gilmar Mendes, Relator para Acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe 15-4-2020).

Atualmente a imunidade está regulada pela Lei Complementar nº 187, de 16-12-2021 mais adiante examinada.

2 Jurisprudência do STF “

O STF vem conferindo à imunidade referida no art. 150, VI, c da CF uma interpretação ampla estendendo a imunidade à imóveis da instituição, ainda que alugados, desde que o produto do aluguel seja aplicado na consecução dos objetivos estatutários (RE nº 257.700; RE 97.708; RE nº 116.188. AGRG 155.822). Finalmente, o STF editou a Súmula nº 724 com o seguinte teor: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c” da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”.

As atividades atípicas da entidade imune, também, estão cobertas pela imunidade.

É o caso, por exemplo, da imunidade do ICMS sobre vendas esporádicas de mercadorias pelas instituições de assistência social para obtenção de receitas necessárias ao desenvolvimento de atividades filantrópicas (RREE nºs 186.177-SP e 193.969-SP). A aquisição de equipamento médico-hospitalar tanto no mercado internacional, como no mercado nacional para integrar o ativo fixo da entidade de assistência social é imune, conforme o disposto no § 4º, do art. 150 da CF (RE nº 225.778 AgRg; AI 535.922 AgRg). Por fim, o STF suspendeu a aplicação do § 1º, do art. 12 da Lei nº 9.532, de 10-12-1977, que a pretexto de regular o disposto no art. 150, VI, c da CF, excluía da imunidade de impostos os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável pelas instituições de educação e de assistência social (Adin nº 1.802-DF)

A Constituição, no art. 150, VI, c emprega a expressão “sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.

O STF tem entendimento de que são equivalentes as expressões “instituições de assistência social” e “entidades beneficentes de assistência social”. O que caracteriza uma instituição de assistência social é a ausência de propósito lucrativo. A instituição secunda a ação estatal no campo da assistência social assegurada pela Constituição, o que a distingue de meras associações de variadas espécies, conforme assinalamos em nossa obra². Esse aspecto relevante da atividade que secunda a ação do Estado foi citado em várias passagens do voto do Ministro Marco Aurélio nos julgamentos das ADIs ns. 2028, 2036, 2228 e 2621 e do RE nº 566.622-RG onde se reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III da Lei nº 8.812/91, e dos §§ 3º, 4º e 5º na redação conferida pela Lei nº 9.732/98 conforme decisão abaixo:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes.” (DJe 8-5-2017).

Antecipando-se ao julgamento das ações coletivas, o C. STF, no julgamento do RE nº 636.941, no qual se reconheceu a existência da repercussão geral, havia declarado a inconstitucionalidade daqueles dispositivos guerreados nas ações coletivas, conforme ementa abaixo:

“Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. REPERCUSSÃO GERAL CONEXA. RE 566.622. IMUNIDADE AOS IMPOSTOS. ART. 150, VI, C, CF/88. IMUNIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES. ART. 195, § 7º, CF/88. O PIS É CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 239 C/C ART. 195, I, CF/88). A CONCEITUAÇÃO E O REGIME JURÍDICO DA EXPRESSÃO “INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO” (ART. 150, VI, C, CF/88) APLICA-SE POR ANALOGIA À EXPRESSÃO “ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSITÊNCIA SOCIAL” (ART. 195, § 7º, CF/88). AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR SÃO O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS E IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (ART. 146, II, CF/88). A EXPRESSÃO “ISENÇÃO” UTILIZADA NO ART. 195, § 7º, CF/88, TEM O CONTEÚDO DE VERDADEIRA IMUNIDADE. O ART. 195, § 7º, CF/88, REPORTA-SE À LEI Nº 8.212/91, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). O ART. 1º, DA LEI Nº 9.738/98, FOI SUSPENSO PELA CORTE SUPREMA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). A SUPREMA CORTE INDICIA QUE SOMENTE SE EXIGE LEI COMPLEMENTAR PARA A DEFINIÇÃO DOS SEUS LIMITES OBJETIVOS (MATERIAIS), E NÃO PARA A FIXAÇÃO DAS NORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES IMUNES (ASPECTOS FORMAIS OU SUBJETIVOS), OS QUAIS PODEM SER VEICULADOS POR LEI ORDINÁRIA (ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91). AS ENTIDADES QUE PROMOVEM A ASSISTÊNCIA SOCIAL BENEFICENTE (ART. 195, § 7º, CF/88) SOMENTE FAZEM JUS À IMUNIDADE SE PREENCHEREM CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, E AQUELES PREVISTOS NOS ARTIGOS 9º E 14, DO CTN. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA OU APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL DE FORMA INVERSA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). INAPLICABILIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.715/98, E DO ART. 13, IV, DA MP Nº 2.158-35/2001, ÀS ENTIDADES QUE PREENCHEM OS REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91, E LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, A QUAL NÃO DECORRE DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESTES DISPOSITIVOS LEGAIS, MAS DA IMUNIDADE EM RELAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO AO PIS COMO TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EX POSITIS, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO CONFERINDO EFICÁCIA ERGA OMNES E EX TUNC. (RE nº 636.9411-RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 4-4-2014).

3 Imunidade da Consulente ante a jurisprudência do STF

A Consulente, pelo que se depreende do art. 2º do estatuto retrotranscrito enquadra-se como instituição de educação referida no art. 150, VI, c da CF que tem a mesma natureza da imunidade referida no § 7º do art. 195 da CF, conforme se demonstrou.

As suas atividades consistem em secundar a atividade educacional do Estado quer realizando reuniões técnico-científicas periódicas, a fim de discutir temas relacionados ao âmbito da Nutrologia; quer desenvolvendo atividades no sentido de reconhecimento e valorização da especialidade, nos meios médicos, científicos, dos poderes públicos, administrativos e sociais; quer concedendo títulos de especialista em Nutrologia seguindo as normas estabelecidas pela Comissão de Títulos de Especialistas da ABRAN, fundamentadas nos critérios adotados pela Comissão Mista de Especialidades (CME) composta pela Associação Médica Brasileira (AMB), Conselho Federal de Medicina (CFM) e Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM); quer divulgando conhecimentos da área de Nutrologia através de publicações, livros, internet, mídia digital, congressos, cursos e campanhas educativas; quer prestando colaboração aos poderes públicos e às entidades privadas, quando solicitada, ou por iniciativa própria, quer, enfim, desenvolvendo as demais atividades constante de seu estatuto.

A receita principal da Consulente provém de cursos, congressos e simpósios na área de Nutrologia e de aplicações financeiras, conforme descritos na parte expositiva dos fatos, devidamente comprovada por meio de balanços dos 5 últimos exercícios de 2017 a 2021. Esses balanços, por si sós, espelham as atividades da Consulente amparada pelas imunidades, porquanto comprovam o atendimento dos requisitos do art. 14 do CTN.

Realmente, a Consulente possui escrita contábil regular em livros revestidos de formalidades legais; não distribui lucros, nem qualquer parcela de seu patrimônio a seus membros ou diretores, aplicando a totalidade da renda na consecução dos objetivos institucionais, cumprindo integralmente os requisitos do art. 14 do CTN, quais sejam:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no País os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Os demais requisitos exigidos pelos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/1977 foram declarados inconstitucionais, bem como, o início III e os §§ 3º, 4º e 5º, do art. 55 da Lei nº 8.212/91 foram considerados inconstitucionais, como se verificou no tópico anterior.

À vista do exposto a Consulente, à luz da jurisprudência do STF, está amparada pela imunidade tributária.

4 Do exame da Lei Complementar nº 187/2021

Confirmando o que dissemos acerca da imunidade das instituições de educação e de assistência social (art. 150,VI, c da CF) e das entidades beneficentes de assistência social (art. 195, § 7º da CF) prescreve o art. 2º da LC nº 187/2021:

“Art. 2º Entidade beneficente, para os fins de cumprimento desta Lei Complementar, é a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que presta serviços nas áreas de assistência social, de saúde e de educação, assim certificada na forma desta Lei Complementar”.

Correta a junção das três espécies de entidades assistenciais porque nos termos do art. 194 da CF:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

Não há definição de assistência social na Constituição, mas há enumeração dos direitos a ela concernentes e explicitação de seus objetivos. (art. 203 da CF). Trata-se de um conceito em aberto, amplo e em construção que abarca qualquer atividade destinada ao atendimento das necessidades básicas do homem.

Os requisitos materiais da imunidade da entidade beneficente estão enumerados no art. 3º:

“Art. 3º Farão jus à imunidade de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal as entidades beneficentes que atuem nas áreas da saúde, da educação e da assistência social, certificadas nos termos desta Lei Complementar, e que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus dirigentes estatutários, conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, das funções ou das atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II - apliquem suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresentem certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como comprovação de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

IV - mantenham escrituração contábil regular que registre as receitas e as despesas, bem como o registro em gratuidade, de forma segregada, em consonância com as normas do Conselho Federal de Contabilidade e com a legislação fiscal em vigor;

V - não distribuam a seus conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores seus resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto, e, na hipótese de prestação de serviços a terceiros, públicos ou privados, com ou sem cessão de mão de obra, não transfiram a esses terceiros os benefícios relativos à imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal;

VI - conservem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data de emissão, os documentos que comprovem a origem e o registro de seus recursos e os relativos a atos ou a operações realizadas que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - apresentem as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade, quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pelo inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e

VIII – prevejam, sem seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades beneficentes certificadas ou entidades públicas.”

Os requisitos dos incisos I, II, IV, V e VI são os contidos no art. 14 do CTN e aceitos pela jurisprudência do STF.

Os dos incisos VII e VIII são inovações trazidas pela nova lei complementar sem maiores problemas. O inciso VII exige demonstrações contábeis e financeiras auditadas por auditor independente legalmente habilitado no CRC sempre que a receita bruta anual da entidade beneficiada for superior ao limite fixado no inciso II, do caput do art. 3º da LC nº 123/2006 (R$ 4.800.000,00)

O inciso VIII determina a previsão estatutária para no caso de dissolução destinar o patrimônio remanescente a uma entidade beneficente certificada ou a entidades públicas.

A inovação danosa está no inciso III que exige como requisito de imunidade a apresentação de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos a tributos administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que se constitui em sua verdadeira aberração jurídica.

Ora, a imunidade está na Constituição. Uma entidade beneficente é ou não imune nos termos da Constituição. Esse absurdo do inciso III parte do princípio de que uma entidade não imune poderá vir a ser imune se cumpridos os requisitos do art. 3º, inclusive do inciso III apontando as certidões negativas de tributos próprio de um contribuinte normal. Esse inciso possibilita trazer para o campo da imunidade empresas ou instituições não imunes.

Não é a certificação administrativa que torna a entidade imune. A imunidade decorre do texto constitucional. A certificação tem efeito meramente declaratório, atestando a imunidade preexistente que nem é passível de revogação pela autoridade administrativa podendo, entretanto, ser suspensa de conformidade com o § 1º, do art. 14 do CTN.

Entretanto, a Consulente apresentou a certidão negativa de tributos com data recente.

Ocorre que os requisitos da imunidade estão assinalados, também, no capítulo II, sob a enganosa denominação de “Requisitos para Certificação da Entidade Beneficente”.

Os requisitos para certificação de entidade beneficente na área da saúde estão no art. 7º dentre os quais:

“I - prestar serviços ao SUS;

II - prestar serviços gratuitos;

III - atuar na promoção à saúde;

IV - ser reconhecida excelência e realizar projetos de apoio ao desenvolvimento institucional do SUS.”

O art. 9º prossegue descrevendo a forma de prestação de serviços ao SUS.

Artigos 12,13,14,15,16 e 17 estabelecem um número infindável de requisitos materiais que nada têm a ver com os requisitos formais para certificação.

Já foi decidido no RE nº 636941, Relator Min. Luiz Fux, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria constitucional debatida, que cabe à lei complementar definir os limites objetivos da imunidade, enquanto incumbe à lei ordinária fixar as normas de constituição e funcionamento das entidades.

Ora, os requisitos para a certificação como os retroverificados nada têm a ver com a constituição da entidade beneficente, nem com o seu funcionamento que poderiam se regulados por lei ordinária.

O astuto legislador, sob o manto de procedimentos, inseriu na lei complementar um número infindável de requisitos materiais da imunidade que antes estava regulado em três artigos da Lei nº 9.532/92 (art. 12.13 e 14) e em único art. da Lei nº 8.812/91 (art. 55).

No que tange à entidade beneficente na área da educação os requisitos para a certificação estão enumerados nos arts. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 e 27 contendo cada um desses artigos, incisos e parágrafos que tornam a legislação complexa e caótica.

A exemplo do que ocorre na área da saúde um dos requisitos é a gratuidade na forma de bolsas de estudos e de benefícios (art. 19).

Na área de assistência social os requisitos para certificação estão previstos nos arts. 29, 30, 31,32 e 33.

Os procedimentos para certificação, ou seja, para o reconhecimento da imunidade não estão sob reserva de lei complementar, conforme se depreende do art. 146, II da CF.

Porém, o esperto legislador instituiu esses procedimentos, que ele denomina de “requisitos”, por meio de lei complementar para poder sub-repticiamente ultrapassar e conflitar com os requisitos materiais da imunidade previstos em seu art. 3º, antes examinado.

São tantas as normas complexas com remissões a diversos dispositivos de diferentes leis, inclusive, a normas regulamentares a serem ainda baixadas, todas elas redigidas com inusitado sadismo burocrático, que o legislador conseguiu criar um verdadeiro inferno normativo, sequer imaginado por Dante Alighieri. Por que não enumerar os procedimentos de forma clara e objetiva, sem remissões a normas de outras leis ou de regulamentos? Bastará uma sutil alteração em uma dessas normas referidas e todo o trabalho interpretativo restará comprometido. O intérprete deverá ficar em permanente vigilância às normas referidas, e não apenas às normas da Lei Complementar nº 187/2021, onde se misturam e embaralham normas substanciais e normas procedimentais praticamente esvaziando o conteúdo da imunidade constitucional.

Na verdade a imunidade não depende de certificação. A alteração material da entidade beneficente não pode ficar na dependência de um pedaço de papel contendo um carimbo do burocrata que certifica a imunidade.

Em nenhum momento a Constituição permitiu, por via infraconstitucional, flexibilizar a imunidade que configura cláusula pétrea, ao ponto de contrariar a sua própria finalidade.

A expressão “exigências estabelecidas em lei” utilizada pelo texto constitucional do § 7º, do art. 195 há de ser entendida como sendo aquelas adequadas à preservação dos fins de imunidade que não se compatibiliza com a ideia de locupletamento ilícito dos membros ou dirigentes da entidade beneficente.

Por isso, a exigência de certificação mediante preenchimento de infindáveis requisitos, agora, previstos em lei complementar, não só conflita com o texto constitucional da imunidade, como também, afronta o princípio da razoabilidade que se coloca como um limite à própria ação do legislador, na medida em que não se mostra adequado para impedir que a entidade beneficente não se desvie de seus objetivos, utilizando a imunidade como instrumento de enriquecimento ilícito de seus diretores ou dirigentes. Para tanto, é suficiente a obrigatoriedade de aplicação integral dos recursos da entidade beneficente na manutenção de seus objetivos, não bastasse a expressa proibição legal de distribuir lucros ou parcela de seu patrimônio. Tudo isso pode ser comprovado pelo balanço de cada exercício e escrituração contábil nos livros revestidos de formalidade legal.

Outros mecanismos de controle da imunidade representam uma ingerência indevida do Estado a impor um ônus desproporcional.

A discricionariedade do legislador a propiciar aparente margem de liberdade do Legislativo há de encontrar um limite nos princípios norteadores da ordem jurídica global. Se o legislador já encontrou um meio adequado para que a imunidade não seja desvirtuada em proveito dos membros ou administradores da entidade beneficente (art. 14 do CTN), não será legítimo, nem constitucional eleger outros meios gravosos como os previstos na Lei Complementar nº 187/2021. O princípio da proporcionalidade opõe-se no ato legislativo gravoso e desnecessário.

Como dito na jurisprudência do STF só cabia a lei dispor sobre a constituição e funcionamento das entidades beneficentes, o que pode ser feito por simples lei ordinária.

Não é porque foi utilizada a lei complementar, a pretexto regular a constituição e funcionamento das instituições sociais imunes, que pode-se acrescer à vontade os requisitos que desfiguram a imunidade prevista na Constituição e assegurada em nível de cláusula pétrea.

Por derradeiro, o art. 34 dispõe que o pedido de certificação ou sua renovação deve ser apresentado na forma estabelecida em regulamento.

Posto que até a presente data não foi elaborado e publicado o regulamento, o processo de certificação previsto na Lei Complementar não pode ter curso. As suas normas a esse respeito não são autoaplicáveis, dependendo de normas regulamentares.

Não há, pois falar em imunidade nos termos e Lei Complementar nº 187/2021.

Para a fruição da imunidade vigora a legislação anterior naquilo que não foi declarado inconstitucional pelo STF, vale dizer, continua em vigor apenas o art. 14 do CTN, até a regulamentação da nova lei que, entretanto, padece dos vícios de inconstitucionalidade.

Respostas aos requisitos:

1Qual o enquadramento tributário da Consulente?

R: A Consulente enquadra-se no regime de imunidade tributária à luz da jurisprudência do STF.

2 Quais os requisitos necessários para uma associação sem fins lucrativos possuir imunidade?

R: Como foram declaradas inconstitucionais os acréscimos e alterações do art. 55 da Lei nº 8.212/91 os requisitos a serem observados são os do art. 14 do CTN mencionado no corpo deste parecer. Os requisitos trazidos pela Lei Complementar nº 187/2021, por hora, são inaplicáveis porque dependentes de regulamentação para requerer a certificação de entidade beneficente.

3 Quais tipos societários podem ser considerados associações sem fins lucrativos?

R: As sociedades ou são empresárias ou não empresárias. As empresárias são as que perseguem o lucro. As não empresárias assumem a forma de associações e não têm fins lucrativos. Mas, as instituições de educação e de assistência social (art. 150, VI, c da CF), ou entidades beneficentes de assistência social (art. 195, 7º da CF) além de não terem finalidade lucrativa secundam a ação do Estado nas respectivas áreas, pelo que a imunidade aparece como contraprestação do Estado pela atuação complementar das entidades beneficentes suprindo as deficiências do poder público.

4 A Consulente estava sob o manto da imunidade tributária antes do advento da LC nº 187/2021?

R: Sim, conforme exposto no corpo do parecer.

5 A Consulente cumpre os requisitos para a fruição da imunidade de que trata a LC nº 187/2021?

R: A referida Lei é confusa e caótica. A pretexto de editar normas procedimentais para requerer a certificação junto a órgãos competentes adentrou nas lindes da imunidade decuplicando os requisitos previstos no art. 14 do CTN e na legislação ordinária anteriormente invalidada pelo STF.

Entretanto, para requerer a certificação há que se aguardar o decreto regulamentador referido no art. 34 da LC nº 187/2021³, por hora, inexistente.

6 A Consulente tem direito à repetição de indébito da COFINS recolhida no período de 09/01/2017 a 24/02/2022?

R: Em tese sim, pois a Consulente à luz da jurisprudência do STF é imune.

Contudo, tendo em vista a ausência de certificação à luz da legislação então vigente e a impossibilidade de requerer essa certificação com base na Lei Complementar nº 187/2021, nesse particular, pendente de regulamentação, o pedido de restituição poderá desencadear uma fiscalização específica com eventual lavratura do AIIM.

É o nosso parecer smj.

São Paulo, 15 de maio de 2022.

1Imunidades tributárias. São Paulo: Atlas, 2000, p. 260-261.

2 Direito financeiro e tributário, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.462.

3“Art. 34. A entidade interessada na concessão ou na renovação da certificação deverá apresentar requerimento com os documentos necessários à comprovação dos requisitos de que trata esta Lei Complementar, na forma estabelecida em regulamento.”

Categoria: Pareceres

28 janeiro 2022

Kiyoshi Harada

Marcelo Kiyoshi Harada

Assunto: Exame da Solução de Consulta nº 94 – Cosit. Incidência do IR sobre atividades de notários e registrários

O consulente submete à nossa apreciação a solução de consulta dada às questões formuladas na consulta feita pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo no que se refere ao Imposto de Renda.

Solicita o exame das respostas consignadas pela Receita Federal do Brasil às questões veiculadas na consulta formulada por aquele órgão da Justiça, bem como que façamos outras considerações que reputarmos pertinentes em torno das receitas tributáveis pelo imposto de renda e das despesas dedutíveis em relação às atividades exercidas por notários e registradores.

Dividiremos a elaboração da opinião jurídica em três etapas.

Primeiramente teceremos considerações genéricas sobre a tributação dos delegatários de serviço público e sobre o poder fiscalizatório da Corregedoria Geral de Justiça. Em segundo momento examinaremos as perguntas formuladas pela CGJ e as respostas dadas pela RFB, seguidas de breves considerações acerca delas. E por último, abordaremos questões complementares pertinentes à matéria consultada.

1 Delegatários de serviço público como contribuintes de tributos e o poder de fiscalizar da Corregedoria Geral da Justiça

Os notários e registradores exercem funções públicas por delegação da União. Suas atividades são regidas pela Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou o disposto no art. 236 da CF.

Pelos serviços prestados percebem emolumentos fixados em lei do poder público estadual.

O STF definiu a natureza jurídica desses emolumentos como sendo um tributo classificável na espécie taxa de serviços (RE nº 116.208, RTJ 132/867). E tributo, como se sabe, não pode ser base de cálculo de qualquer outro tributo. Não há, nem pode haver tributação de tributo!

Contudo, em julgado posterior, por maioria de votos, motivado pela redação conferida ao art. 236 da CF (“os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”), o STF decidiu pela constitucionalidade da cobrança do ISS na prestação de serviço notarial e de registro, porque apesar de configurar uma atividade estatal por delegação do poder público ele é uma atividade econômica explorada pelo regime de direito privado, não havendo razão para tributar os serviços públicos concedidos e deixar de tributar os serviços públicos delegados (ADI nº 3.089-DF, Relator original Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 21-8-2008).

Assim, convivemos com oestranho regime em que o imposto incide sobre umtributo, ou seja, sobre a receita classificada como taxa pela jurisprudência do STF.

Atualmente, os notários e registradores são contribuintes do imposto de renda na condição de pessoa física titular, ainda que o Cartório seja obrigado a se inscrever no CNPJ para fins de Declaração de Operações de Imóveis – DOI.

A consulta da CGJ/SP foi motivada pelo Provimento nº 45, de 13-5-2015, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ – que determina que os serviços notariais e de registro prestados mediante delegação do poder público deverão possuir, dente outros, o livro administrativo denominado “Livro Diário Auxiliar da Receita e da Despesa”, nos termos de seu art. 1º. E de conformidade com o seu art. 6º a receita deverá ser lançada no livro, no dia da prática do ato, ainda que o delegatário não tenha recebido os emolumentos, observando-se o regime de competência.

Consigne-se, desde logo, que o CNJ, como órgão do Poder Judiciário, não dispõe de competência legislativa para inovar a legislação tributária material ou processual.

Outrossim, a Corregedoria Geral da Justiça não dispõe do poder de fiscalizar e arrecadar tributos, atribuição cabente aos servidores integrantes da administração tributária. As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consideradas atividades essenciais ao funcionamento do Estado, são exercidas por servidores efetivos de carreiras específicas, com recursos prioritários e com compartilhamento de cadastros e de informações fiscais na forma da lei ou convênio (inciso XXII, do art. 37 da CF). A fiscalização de tributos é, pois, atribuição privativa de auditores fiscais (União), de agentes fiscais de rendas (Estados) e de inspetores fiscais (Municípios).

Ademais, a lei de regência da matéria, Lei nº 8.935/94, delimita o campo abrangido pela fiscalização do Poder Judiciário, conforme prescrição de seu art. 37:

“Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos arts. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.

Parágrafo único. Quando, em autos ou papéis de que conhecer, o Juiz verificar a existência de crime de ação pública, remeterá ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.” (grifamos).

Evidenciado está que a fiscalização do Poder Judiciário recai sobre atos notariais e de registro que consoante definição dada pelo art. 1º da citada Lei “são os serviços de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Nada tem a ver com a fiscalização tributária.

Quando incumbido de fiscalizar tributos por lei específica ou convênio, o Poder Judiciário deverá exercer essa atribuição em consonância com a legislação tributária de cada ente político, vedada sua inovação material ou processual a pretexto de fiscalizar.

2 Perguntas formuladas pela CGJ e as respostas dadas pela RFB

2.1 CGJ pergunta se os valores referentes ao FCRC, inclusos no valor dos emolumentos deverão ser contabilizados em livro-caixa como receita tributável.

Resposta da RFB: Os emolumentos percebidos pelos notários e demais serventuários classificam-se como rendimentos tributáveis de conformidade com o art. 38, inciso IV do RIR/2018 (emolumentos e custas dos serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos e outros, quando não forem remunerados exclusivamente pelo erário). O montante do FCRC está incluído no valor total dos emolumentos e assim sujeita-se à tributação, ainda que posteriormente repassado, devendo, pois, ser contabilizado em livro-caixa como receita tributável.

2.2 CCJ pergunta quanto à dedutibilidade ou não dos valores repassados para o FCRC.

Resposta da RFB: Os valores repassados ao FCRC podem ser deduzidos na forma do art. 68, III do RIR/2018, por se caracterizar como “despesas de custeio”, ou sejam, despesas necessárias e de natureza obrigatória, sem as quais o notário e o registrador não poderia exercer o seu ofício. Essas despesas deverão ser registradas no livro-caixa na forma do art. 69, § 2º do RIR/2018.

2.3 CGJ pergunta se os valores referentes ao percentual dos emolumentos de registro/averbação de títulos, que ingressam no caixa dos Cartórios de Registro de Imóveis em razão do desempenho da atividade delegada, deverão ser contabilizados em livro-caixa como receita tributável.

Resposta da RFB: Sim, porque configura receita tributável de conformidade com o já citado inciso IV, do art. 38 do RIR/2018.

2.4 CGJ pergunta se as devoluções de emolumentos aos usuários, ocorridas em razão de impossibilidade da prestação do serviço, poderão ser escrituradas como despesas dedutíveis, devido ao seu caráter obrigacional.

Resposta da RFB: A devolução de emolumentos quando não houver registro ou averbação em matrícula de imóvel, desde que devido ao não cumprimento pelo usuário de eventual exigência para a formalização do ato, configura despesa necessária e usual para o exercício da função. Como tal, a devolução dos emolumentos é passível de dedução na forma do art. 68, III do RIR/2018, devendo ser escriturada como despesa ao teor do art. 69, § 2º do citado RIR.

2.5 CGJ pergunta se os valores referentes às certidões de outras serventias que ingressam no caixa dos Cartórios de Registro de Imóveis ou Cartórios de Registro Civil, em razão do desempenho da atividade delegada, e em decorrência da participação em convênios, deverão ser contabilizados em livro-caixa como receita tributável.

Resposta da RFB: Os valores referentes a certidões de outras serventias são remuneração pelos serviços prestados. Portanto, constituem emolumentos tributáveis de conformidade com o inciso IV, do art. 38 do RIR/2028, sujeito ao recolhimento mensal na forma do art. 118 do mesmo RIR. Essa receita deve ser escriturada no livro-caixa como determina o art. 69, § 2º do Regulamento do Imposto de Renda.

2.6 CGJ pergunta se os possíveis repasses para a Central de Certidões de Imóveis e os depósitos na “conta virtual” da Central de Registro Civil poderão ser contabilizados como despesas dedutíveis, devido ao seu caráter obrigatório.

Resposta da RFB: Sim, porque são despesas necessárias e usuais ou normais para o exercício da função de tabelião e de oficial de registro. São dedutíveis na forma do art. 68, III do RIR/2018 mediante registro no livro-caixa em atenção ao disposto no art. 69, § 2º do mesmo RIR.

2.7 CGJ pergunta se os valores referentes ao ressarcimento de despesas, tais como correios, taxas bancárias e outras, que ingressam no caixa das serventias extrajudiciais em razão do desempenho da atividade delegada, deverão ser contabilizados em livro-caixa como receita tributável.

Resposta da RFB: Esses valores recebidos a título de ressarcimento de despesas configuram rendimentos do trabalho não assalariados dos serventuários de justiça. Eles recebem tais valores, têm disponibilidade econômica deles, e, em momento posterior, repassa-os aos prestadores de serviço. Assim têm enquadramento no caput do art. 38 do RIR/2018, sujeitando-se ao recolhimento mensal do imposto, conforme regra do art. 118 do RIR, e devem ser escriturados no livro-caixa segundo a disposição do art. 69, § 2º desse mesmo RIR.

2.8 CGJ pergunta se os valores repassados posteriormente para os prestadores de serviço poderão ser contabilizados como despesas dedutíveis, devido ao seu caráter obrigatório.

Resposta da RFB: Sim, porque são despesas necessárias e usuais ou normais para o exercício da função de tabelião e de oficial de registro. São dedutíveis na forma do art. 68, inciso III do RIR/2018, devendo ser escriturada no livro caixa na forma do art. 69, § 2º do citado RIR.

2.9 CGJ pergunta se os valores referentes aos emolumentos ou valores de dívidas, que ingressam no caixa das serventias extrajudiciais em razão do desempenho da atividade delegada, deverão ser contabilizados em livro-caixa como receita tributável.

Resposta da RFB: Os emolumentos recebidos, referentes à intimação de devedor fiduciante, e os valores recebidos, correspondentes a dívidas, são rendimentos do trabalho não assalariado dos serventuários de justiça ao teor do caput do art. 38 do RIR/2018. Eles têm a disponibilidade econômica deles, e, em momento posterior, repassa-os aos cartórios de Registro de Títulos e Documentos e aos credores, respectivamente. Deve o imposto ser recolhido mensalmente na forma do art. 118 sendo os valores escriturados como receitas em livro-caixa, de conformidade com a regra do art. 69, § 2º do RIR/2018.

2.10 CGJ pergunta se os valores repassados poderão ser contabilizados como despesas dedutíveis, devido ao seu caráter obrigacional.

Resposta da RFB: Esses repasses são despesas necessárias e usuais e normais para o exercício da função de tabelião e de oficial de registro, sendo dedutíveis na forma do art. 68, III do RIR/2018, devendo ser escriturado em livro-caixa, em atenção ao art. 69, § 2º do citado RIR.

2.11 CGJ indaga se o livro-caixa poderá ser substituído pelo livro diário auxiliar de receita e de despesa, em que o lançamento da receita deverá ocorrer de acordo com o regime de competência.

Resposta da RFB: O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado, inclusive os titulares de serviços notariais e de registro deverá registrar no livro-caixa as receitas e as despesas e comprovar a sua veracidade por meio de documentação idônea, mantida em seu poder, à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou a decadência, em atenção ao art. 69, § 2º do RIR/2018. Não há previsão legal para a substituição do livro-caixa, sendo certo que o regime a ser adotado no reconhecimento de receitas é o de caixa ao teor dos arts. 118 e 123 do RIR/2018.

Finalmente, a RFB esclarece que, embora não tenha sido objeto de consulta pela CGJ, os valores transferidos aos cartórios de registro civil, baseados em rateio proporcional por atos gratuitos praticados em cada mês de referência, bem como os montantes recebidos após a consolidação das certidões emitidas por cartório em razão de convênio, são rendimentos do trabalho não assalariado dos serventuários de justiça.

Tais rendimentos devem ser tributados de acordo com o caput do art. 38 do RIR/2018, sujeitando-se à retenção na fonte de conformidade com a previsão do art. 685 do RIR, e no ajuste anual de acordo com o art. 677, § 3º do mesmo RIR.

3 Considerações genéricas acerca das perguntas e respostas

A consulta foi formulada por um órgão do Poder Judiciário que não é sujeito passivo de tributo, pelo que, ela não surte efeito jurídico em relação aos tabeliães e oficiais de registro, nos termos do art. 14 da IN RFB nº 1.396/2013.

A própria RFB esclarece que a Solução de Consulta nº 94 não convalida nem invalida nenhuma das afirmativas da consulente, por depender da análise de matéria probatória, incompatível com o instituto da consulta.

Porém, no geral as respostas dadas estão de conformidade com a legislação vigente, salvo as respostas consignadas nas perguntas de números 7 e 9, onde houve ligeira confusão entre a movimentação de caixa ou mera entrada de dinheiro, e a receita.

Ora, os valores recebidos a título de ressarcimento de despesas (tais como correios, taxas bancárias e outras), assim como valores recebidos, correspondentes a dívidas a serem repassadas aos legítimos credores, a toda evidência, não são receitas, mas, meras entradas de dinheiro. Não há nessas hipóteses a alegada disponibilidade econômica por notários e registradores. Seria o mesmo que considerar que o advogado que recebe o valor do crédito em decorrência da causa confiada por seu cliente, estará auferindo receita. Receita é algo que vem acrescer ao patrimônio preexistente.

Na falta de tipificação legal, a resposta da RFB reporta-se ao caput do art. 38 do RIR/2018, conferindo natureza meramente exemplificativa aos incisos I a VIII que enumeram os casos de rendimentos do trabalho não assalariado submetidos à tributação.

Contudo, esse equívoco nenhum prejuízo trará para os contribuintes, tendo em vista que as respostas dadas pela RFB às perguntas subsequentes consideram aqueles valores indevidamente incluídos na receita com sendo despesas dedutíveis.

4 Esclarecimentos complementares

A título de complementação convém tecer rápidas considerações em torno das despesas dedutíveis do imposto de renda dos notários e registradores.

Há no RIR/2018 regra específica do art. 68 voltada para esses profissionais:

“Art. 68. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir da receita decorrente do exercício da atividade (Lei nº 8.134/90, art. 6º; e Lei nº 9.250/95, art. 4º, caput, inciso I):

I – a remuneração paga a terceiros, desde que haja vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários correspondentes;

II – os emolumentos pagos a terceiros; e

III – as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora”.

A interpretação do inciso I deve ser feita de forma que se harmonize com o disposto em seu inciso III. Tanto é que PERGUNTAS E RESPOSTAS do site da Receita Federal nº 415/2018 permite a dedução de pagamentos feitos a terceiros sem vínculo empregatício, desde que caracterizem despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.

Não há uma definição legal do que sejam despesas de custeio, sendo certo que elas abrangem a totalidade das despesas necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.

Há uma conceituação genérica feita pelo fisco, a título ilustrativo, conforme se verifica no site da Receita Federal do Brasil, na seção PERGUNTAS E RESPOSTAS de nº 385:

"Considera-se despesa de custeio aquela indispensável à percepção da receita à manutenção da fonte produtora, como aluguel, luz, telefone, material de expediente ou consumo."

Em outra passagem o fisco reconheceu que existem conceitos divergentes acerca de “despesas necessárias” e de “manutenção da fonte produtora”, pelo que flexibilizou essas expressões. O Parecer CST nº 1.554, de 27-7-2015 utilizado na fundamentação da SCI Cosit nº 6, de 2015 admitiu “que o termo necessário pode ser entendido tanto como gastos essenciais ou indispensáveis à percepção do rendimento, como pode ter o significado de dispêndios úteis ou oportunos para a obtenção dos rendimentos e para a administração da fonte produtora dos ganhos, dentre os quais cita despesas tipicamente administrativas como publicidade, telefone, recepcionista:”

Tanto é assim que no item 10 do aludido Parecer assim ficou consignado:

“Já, a mesma expressão, tomada no sentido de ‘convenientes’ ou ‘proveitosas’ (donde, ‘despesas convenientes para a percepção do rendimento’), leva à admissão, como deduções na cédula D, de despesas tipicamente administrativas, tais como gastos com publicidade, telefone, recepcionista ou secretária, pagos pelo profissional autônomo. No primeiro caso, temos gastos que visam tornar mais conhecida a fonte produtora do rendimento; nas demais hipóteses, despesas proveitosas para um melhor funcionamento desta, à medida em que liberam o profissional para inteira dedicação no desempenho de sua atividade. São breves exemplos de dispêndios úteis ou oportunos, quer para a obtenção dos rendimentos, quer para a própria administração da fonte produtora dos ganhos.”

Outrossim, importante esclarecer que a RFB vem equiparando as despesas de custeio às despesas operacionais da pessoa jurídica, como se verifica do contido Solução de Consulta nº 140 - Cosit, de 20/09/2016, cujo trecho abaixo transcrevemos:

[...]

"8. A Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit nº 6, de 18 de maio de 2015, analisou o conceito de despesas de custeio, concluindo pela similaridade entre as despesas de custeio da pessoa física não assalariada e as despesas operacionais da pessoa jurídica:

“16. Neste ponto, calha comentar que, ao analisar a dedutibilidade de despesas de custeio inerentes aos rendimentos do trabalho não-assalariado, a Cosit, em ao menos duas oportunidades, embasou-se na “semelhança do que ocorre com as empresas”, pois o art. 299 do RIR/1999 (art. 191 do RIR/1980) estabelece que “são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora”. [...]

Dentro dessa linha de evolução interpretativa a Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa nº 1.756, de 31 de outubro de 2017, introduziu alterações na IN RFB de nº 1.500/2014 para incluir no seu art. 104 o § 6º com a seguinte redação:

“§ 6º As despesas com vale-refeição, vale-alimentação e planos de saúde destinados indistintamente a todos os empregados, comprovadas mediante documentação idônea e escrituradas em livro Caixa, podem ser deduzidas dos rendimentos percebidos pelos titulares de serviços notariais e de registro para efeito de apuração do imposto sobre a renda mensal e na DAA.”

Por fim, é preciso atentar para o limite das deduções que não poderão exceder à receita mensal da atividade, permitindo-se o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes, até dezembro do mesmo ano-calendário, conforme prescrição do art. 69 do RIR/2018.

É a nossa opinião jurídica smj.

São Paulo, 03-09-2020.

Categoria: Pareceres

08 outubro 2021

PARECER

O presente parecer é elaborado “pro bono”, por solicitação do eminente Senador Fernando Bezerra Coelho, por quatro professores de direito constitucional e direito administrativo, sem qualquer vinculação política a partidos e à luz exclusiva da Lei Suprema. Para tanto nos formula os seguintes quesitos:

1.Em face da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n° 6.341/DF qual o papel da União no combate à epidemia em face do reconhecimento da competência dos Estados e Municípios?

2.A quem compete promover a acusação do Presidente da República pelo cometimento de infração penal comum, cujo julgamento será feito pelo Supremo Tribunal Federal, considerando a competência privativa do Ministério Público, prevista no art. 129, inc. I, da Constituição Federal?

3. Qual é o significado da expressão “violar patentemente” qualquer direito ou garantia individual ou direito social, literalmente constante do item 9, do art. 7º, da Lei nº 1.079, de 10/04/50?

4. Alguma atitude do Presidente da República configura crime de exercício ilegal da medicina, nos termos do art. 263 do Código Penal?

5. A participação do Presidente da República em eventos públicos pode configurar o crime previsto no art. 132 do Código Penal, consistente em expor a vida e a saúde de outrem a perigo direto e iminente?

6. O Presidente de República foi acusado da prática de algum ato de improbidade administrativa, previsto na Lei nº 8.429, de 02/06/92?

7. O Presidente da República foi acusado, diretamente, da prática de crimes previstos no Código Penal no art. 171 (estelionato), art. 317 (corrupção passiva) e art. 321 (advocacia administrativa)?

8. Alguma atitude do Presidente da República pode ser considerada como ataque generalizado ou sistemático contra a população civil por motivo político, configurando crime contra a humanidade, conforme previsto no art. 7º do Estatuto de Roma, sujeito a julgamento pelo Tribunal Penal Internacional?

9. Pode-se imputar alguma responsabilidade ao Presidente da República pelo colapso na saúde ocorrido no Estado do Amazonas?

10. Em face das incertezas no tocante à própria pandemia e aos meios para combate-la, e considerando os termos aparentemente leoninos da proposta da Pfizer, a demora na contratação pode ser havida como negligência ou inoperância, ou, ao contrário, configura atitude prudente e estritamente conforme à legislação?

I- DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO

De início, em face do exíguo tempo para elaborá-lo, sua formatação será mais próxima de uma opinião legal, nada obstante enfrentar todas as questões essenciais da CPI denominada pela mídia de CPI da COVID.

É necessário não se esquecer que o §3º do art. 58 da CF/88 tem a seguinte dicção:

§ 3º. As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Por tal dispositivo, os senadores desvestem a roupagem de políticos e ganham aquela de magistrados com poderes interrogatórios próprios e a imparcialidade inerente à função pertinente ao Poder Judiciário.

Sejam quais forem as ideologias que carregam na representação de seus eleitores, a busca da verdade do fato a ser apurado é o objeto da análise, não mais sendo estudado à luz das preferências políticas, mas sim da realidade jurídica.

Ora, tão logo, internacionalmente, foi declarada a Covid-19, como pandemia, buscou-se um remédio adequado para combatê-la, sem que até hoje haja um fármaco comprovadamente eficaz para eliminá-la, dependendo a recuperação das condições físicas de cada contaminado pelo “vírus” e da indicação terapêutica mais adaptável a seu organismo.

Não sem razão, declarou, autoridade reconhecida das mais respeitáveis entidades de medicina do país, que os médicos responsáveis é que deveriam escolher o melhor tratamento para o paciente, conforme suas condições.

II – DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA PLANEJAR E PROMOVER A DEFESA PERMANENTE CONTRA AS CALAMIDADES PÚBLICAS

Reza o inc. XVII do art. 21 da Constituição de 1988 que compete à União:

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; (...)

O artigo é dedicado à competência de atribuições da União, exclusiva e privativa. Um dos signatários do presente parecer não faz distinção entre o que é privativo ou exclusivo, considerando os dois adjetivos sinônimos no discurso constitucional. Vale dizer, exclusivamente à União, privativamente à União caberia o “planejamento” e a “promoção” da defesa contra calamidades públicas, sendo a pandemia reconhecida internacionalmente como uma calamidade pública. Talvez a maior do mundo, após a gripe espanhola.

Ora, no momento em que a Suprema Corte¹ entendeu que para o combate à calamidade pública a competência seria concorrente – e isto ocorreu no inicio da pandemia (08/04/2020) -, e que os Estados e os Municípios poderiam adotar a forma que desejassem para combatê-la, transferiu, à evidência, a responsabilidade direta do combate àquelas unidades federativas, passando a ser supletivo o combate pela União, não mais formuladora do “planejamento” e da “promoção” da defesa contra a calamidade pública, mas acolitadora das politicas que cada unidade federativa viesse a adotar na luta contra o flagelo.

De concorrente, a competência de Estados e Municípios passou a ser primária, pois cabendo a cada unidade definir a forma de combater, pelo confinamento, pelas barreiras para ingresso de pessoas em seu território, ou qualquer outra, sendo secundária a função da União.

Foi por essa razão que os Senadores da República concordaram, na busca da verdade, como magistrados que passaram a ser, em ouvir os Governadores de Estados. A Suprema Corte, que autorizou a abertura da CPI dita da COVID, concedeu, entretanto, “habeas corpus”² para que os governadores não depusessem. A CPI foi impedida, pois, de investigar aspectos essenciais à verdade dos fatos, com o que a definição de responsabilidades sobre o combate passou a estar definitivamente prejudicada, pois aqueles que definiram a forma de combater a pandemia e utilizaram, em grande parte, os recursos da União para fazê-lo, não foram ouvidos.

Entendemos, pois, de início, que à CPI da COVID, por força da própria orientação da Suprema Corte que deu menor relevância ao inciso XVIII do artigo 21 da CF/88 que atribui competência exclusiva no combate às calamidades à União e ofertou competência principal àquilo que denominou de competência concorrente (artigo 24, inciso XII) a Estados e Municípios, foi impedida de estabelecer a verdade material, qual seja, o que realmente ocorreu em toda a sua extensão para o fato concreto de saber-se se foi ou não bem conduzido o combate à pandemia.

É de se lembrar ainda que os países europeus, mais desenvolvidos e com civilização mais antiga que no Brasil, além de terem distâncias a percorrer muito menores, facilitando o combate à COVID, tiveram número de mortes proporcionalmente superior ao do Brasil, nas sucessivas pesquisas.

Por outro lado, o número de pessoas mortas no Brasil, em sua esmagadora maioria deu-se em hospitais com os melhores médicos da especialidade que, à falta de um remédio até hoje de eficácia absoluta, morreram com toda assistência possível.

Tais fatos, todavia, são explorados incorretamente como se tivessem falecido não em hospitais com toda a assistência, mas em campos de concentração nazistas, sendo de menor relevância quando comparados com os mesmos fatos de outros países, nos quais a luta contra a pandemia foi rigorosamente a mesma.

É de se lembrar, por fim, que o surgimento da pandemia e a desorientação mundial para combatê-la, assim como o tempo em que se conviveu com ela sem vacinação, esta mesma sujeita a questionamentos de impossível resposta imediata sobre eventuais efeitos colaterais futuros, propiciaram o surgimento das mais variadas teorias sobre o melhor caminho de erradicá-la, ainda não se tendo encontrado o melhor remédio para combatê-la, embora as vacinas surgidas sejam o primeiro passo.

Não se pode esquecer que a Pfizer, segundo os jornais, quando impôs clausulas que afetavam a soberania brasileira em seu contrato, levando advogados públicos a não quererem se responsabilizar por eventuais efeitos futuros, se gerassem um número de ações judiciais a serem suportadas não pelo fabricante, mas pelo Brasil, demonstra quão difícil foi o período de negociação para aquela vacina, pois no “Episódio Pfizer”, tanto os advogados públicos, quanto os advogados da Instituição tinham razão.

Os públicos por não quererem se responsabilizar se considerassem legitimo ser o Brasil obrigado a suportar milhares de ações no Exterior por um eventual “efeito talidomida” da vacina e os advogados da Pfizer, se o efeito viesse ocorrer, por ter sido o fabricante obrigado a produzir a vacina em velocidade de tempo desaconselhável por falta de testes no tempo, pois eventuais ações poderiam representar a falência do laboratório.

Como se percebe, a incerteza e a necessidade de combate ao terrível mal foram os ingredientes desta luta, cujos resultados finais que, neste momento, estamos vendo, nada obstante a tragédia de muitas mortes no Brasil e no mundo, começam a aparecer para tranquilidade da população.

III - CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIME DE RESPONSABILIDADE

Segundo a apreciação dos fatos feita no Parecer Jurídico elaborado pelos Professores Miguel Reale Jr., Sylvia Steiner, Helena Regina Lobo da Costa e Alexandre Wünderlich, o Presidente da República teria cometido o crime de responsabilidade previsto no art. 7º, item 9, da Lei nº 1.079, de 10/04/50, consistente em “violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados no art. 157 da Constituição”.

Os mencionados artigos, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, correspondem, respectivamente, aos artigos 5º e 7º da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, atualmente em vigor. De imediato cabe uma observação: o art. 5º tem 78 incisos e o art. 7º 34 incisos. Diante disso, pode-se ver que a imputação genérica abrange 112 possíveis infrações. Como se sabe, o primeiro e mais elementar requisito para que alguém possa se defender é saber do que está sendo acusado. Qual específico e determinado comportamento do Presidente da República ensejaria a aplicação do mencionado dispositivo da Lei nº 1079/50?

O Prof. Miguel Reale Jr. se refere a um possível descumprimento do princípio da eficiência, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal, uma vez que, em sua opinião, o Presidente da República não deu aplicação às inúmeras medidas excepcionais (de restrições de direitos e imposição de obrigações) previstas na Lei nº 13.979, de 06/02/20. Textualmente: “não houve de sua parte senão obstáculos ao cumprimento das medidas indicadas como imprescindíveis para a proteção da vida da população”.

Ignorou o Prof. Miguel Reale Jr que a própria lei já estabelecia uma série de restrições e cautelas com relação à aplicação das medidas excepcionais. Com efeito, o §1º do art. 3º, que elenca o rol de excepcionalidades, dispõe:

§1º. As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.

Os parágrafos subsequentes tratam de limitações à aplicação de determinadas e específicas medidas excepcionais. Resumindo: não havia, pois isso seria absurdo, a determinação legal de aplicar todas aquelas medidas, incondicionalmente.

Na verdade, a enumeração das supostas infrações que teriam sido cometidas pelo Presidente da República se resumem numa coletânea de matérias jornalísticas, contendo apenas opiniões publicamente emitidas pelo Presidente, mas, não, atos administrativos, decisões ou determinações oficiais. Pode-se até verberar as opiniões, como imprudentes ou desabridas, mas não deixam de ser simples opiniões, amparadas pela liberdade de manifestação, assegurada pelo art. 220 da Constituição Federal.

Contraditoriamente, o arrazoado se refere a uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n.°672/DF³, proposta pelo Conselho Federal da OAB exigindo a adoção, pelo Governo Federal, de uma série de medidas, na qual foi concedida medida liminar, em 08/04/20, assegurando aos estados e municípios competência concorrente para a adoção de medidas restritivas durante a pandemia. Ou seja; ficou claramente estabelecido o poder-dever de atuação dos entes federados, que poderiam agir livremente, sem subordinação ou coordenação do Presidente da República. Não tem sentido algum a afirmação do ilustre Prof. Reale Jr. de que “o Presidente da República deixou de cumprir o dever de coordenação do governo federal”.

Chega-se ao absurdo da formulação de uma acusação, totalmente gratuita, da existência de uma deliberação no sentido de gerar uma chamada imunidade de rebanho, pela abstenção de qualquer medida de combate à pandemia. Ora, como se sabe, em nenhum momento o governo federal deixou de encaminhar recursos financeiros, materiais e equipamentos para os estados. É publicamente sabido que as Forças Armadas, comandadas pelo Presidente da República, tiveram uma excelente atuação na logística para que os insumos chegassem a todo o território nacional, inclusive para as populações indígenas e ribeirinhas.

O arrazoado traz uma série de considerações sobre o uso do medicamento hidroxicloroquina, insinuando até exercício ilegal da medicina pelo Presidente, o que é totalmente despropositado. Na verdade, novamente se tratam de simples opiniões do Presidente, e não de qualquer decisão ou determinação formal. Nessa matéria, o Conselho Federal de Medicina⁴ se pronunciou no sentido de que a adoção, ou não, de qualquer medicamento cabe exclusivamente ao médico com relação ao seu paciente. Positivamente, não há infração alguma quanto a esse tópico.

Por último, verbera-se ferozmente a suposta demora na aquisição de vacinas, sendo que o ponto central estaria na intolerável recusa de propostas feitas pela Pfizer. Como agora se sabe, o problema estava em que as condições estabelecidas pelo laboratório eram incompatíveis com a legislação brasileira sobre licitações e contratações públicas. O menor problema era o da dispensa de licitação, que se justificaria pelo caráter emergencial, mas a legislação vigente não admitia o pagamento antecipado, nem, muitíssimo menos, a total irresponsabilidade do fornecedor por eventuais efeitos danosos da vacina. Alegava a Pfizer que, dado o caráter excepcional e experimental da vacina, caberia ao governo brasileiro assumir totalmente a responsabilidade por eventuais futuros efeitos colaterais ou mesmo óbitos que pudessem vir a ser causados, ao longo do tempo, em decorrência da vacina. Ou seja, o governo brasileiro deveria arcar, ilimitadamente, com todas as responsabilidades.

Não sem razão os órgãos de assessoramento jurídico do governo federal se manifestaram contra a aceitação das propostas. Certamente o Presidente teria cometido crime de responsabilidade se formalizasse um contrato indiscutivelmente ilegal. A única justificativa apresentada no arrazoado do Prof. Reale Jr. é que outros países haviam aceitado as mesmas condições. Sem comentários.

Neste passo cabe esclarecer que todas essas breves considerações sobre os fatos mencionados na diatribe não visam questionar a respeitabilidade do Prof. Miguel Reale Jr. e seus coadjuvantes. Elas foram necessárias para a sustentação das considerações estritamente jurídicas que passam a ser feitas.

Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes democraticamente eleitos. O Presidente da República foi escolhido pelo povo, titular do poder, e sua destituição corresponde a uma violação da vontade popular. Por essa razão o Texto Constitucional é bastante cauteloso no tocante à possibilidade de desconstituição do mandato popular presidencial.

Indo diretamente ao ponto essencial, cabe transcrever o disposto no art. 86 da Constituição Federal:

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Vê-se, portanto, que o Presidente está sujeito a julgamento por duas diferentes modalidades de crimes: as infrações penais comuns e os crimes de responsabilidade. Em ambos os casos sempre será absolutamente imprescindível a observância da garantia do devido processo legal. No caso dos crimes comuns, a acusação é privativa do Ministério Público (art. 129, inciso I, da CF)⁵ e o julgamento é feito perante o Supremo Tribunal Federal, o que garante a fiel observância do direito de defesa.

Nos crimes de responsabilidade há uma aparente flexibilidade, na medida em que a acusação pode ser feita por qualquer pessoa (art. 14 da Lei nº 1.079/50) e o julgamento é feito perante os órgãos do Poder Legislativo. Na verdade, cabe ao Legislativo, sob pena de nulidade do processo, observar fielmente todas as garantias constitucionais do acusado.

A primeira dessas garantias é a da tipicidade da conduta. Nos termos do art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal, não há crime algum, comum ou de responsabilidade, sem lei anterior que o defina. No caso em exame, conforme acima anotado, a acusação seria a do cometimento de crime de responsabilidade previsto no art. 7º, item 9, da Lei nº 1.079, de 10/04/50, consistente em violar “patentemente” qualquer direito ou garantia individual ou quaisquer dos direitos sociais assegurados pela Constituição Federal.

Como se sabe, a lei não tem palavras inúteis. O vocábulo “patentemente” afasta qualquer acusação vaga, genérica ou imprecisa. A violação tem que ser objetivamente aferível, inquestionável, devidamente comprovada. Para cumprimento desse requisito, literalmente exigido pela Lei, é indispensável, primeiramente, indicar qual ou quais daquelas 112 possíveis infrações teria sido “patentemente” configurada e comprovada.

No caso em exame, porém, conforme foi demonstrado nos comentários sobre os fatos, não há uma única acusação “patentemente” identificada, mas apenas conjecturas ou inferências sem a descrição precisa de um determinado tipo sancionável.

Cabe observar, ainda, que quando se fala em conduta omissiva é preciso deixar perfeitamente clara a existência de um dever de atuar, praticando determinados atos, e, também da possibilidade, tanto jurídica como material, de sua prática. No caso específico do atraso na contratação das vacinas do laboratório Pfizer ficou clara a inviabilidade jurídica da imediata contratação, dado que as condições propostas pelo fornecedor eram totalmente incompatíveis com a legislação que disciplina as licitações e contratações públicas (Lei nº 8.666, de 21/06/93). Não há omissão no cumprimento do dever quando a autoridade deixa de praticar o que é até proibido por lei.

Destarte, é relevante lembrar que as medidas excepcionais para combate à pandemia poderiam vulnerar dispositivos da Lei Complementar nº 101, de 04/05/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, que, em seu art. 73, estipula, expressamente, que o descumprimento das normas nela estabelecidas poderiam configurar crimes contra as finanças públicas, previstos no Código Penal, ou crimes de responsabilidade, previstos na Lei nº 1.079, de 10/04/50.  Diante disso, em 27/05/20 foi editada a Lei Complementar nº 173, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus SARS-Cov-2, suspendendo temporariamente a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem atuar eficazmente no combate à pandemia.

Em síntese, as medidas excepcionais, previstas na Lei nº 13.979, de 06/02/20 deveriam ser aplicadas em consonância com todo o sistema normativo, não podendo ser acusado de ineficiente ou omisso o governante que deixou de tomar alguma providência vedada pela legislação então vigente.

IV - DA CRISE DE OXIGÊNIO EM MANAUS E DA NÃO INTERVENÇÃO FEDERAL

A cidade de Manaus, no Amazonas, no final de 2020 e início de 2021 registrou um aumento considerável de casos de Covid-19, o que levou, consequentemente, a um aumento das internações. Em face disso o Ministério da Saúde mandou uma equipe in loco e realizou em 04/01/21 a primeira reunião, com a Dra. Mayra Pinheiro (representante do Ministério), com o governador, o secretário de saúde estadual, a imprensa e outras autoridades, com a finalidade de discutir a crise e propor soluções.

No dia 06/01/21 o Ministério da Saúde publica o Plano de Contingenciamento definido para Manaus. No dia 07/01/21 a Dra. Mayra Pinheiro envia oficio⁶ solicitando autorização para difundir e adotar o tratamento precoce. Vale dizer que no dia 07/01 o Secretário de Saúde do estado entra em contato com o Ministro da Saúde sobre o alerta que recebeu da White Martins, que prontamente o orienta a entrar em contato com o Comando Militar da Amazônia para auxilia-lo na logística do transporte de oxigênio e o próprio Ministro da Saúde vai para Manaus, nos dias 11 e 12, para se encontrar com representantes da respectiva empresa. Nesta reunião, houve a designação do Coronel Moura para ser responsável pelas tratativas relativas ao transporte de oxigênio. Em 12 de janeiro chegam os primeiros cilindros enviados de Guarulhos para Manaus, mas mesmo assim o colapso ocorreu nos dias 14 e 15 de janeiro.

Constata-se, pois, que não houve qualquer omissão do Governo Federal no que diz respeito à crise de desabastecimento de oxigênio em Manaus. Pelo contrário, ele empreendeu todos os esforços para contingencia-la. O Ministro da Saúde, além de mandar um representante, foi pessoalmente a Manaus, além de ter nomeado o Coronel Moura para auxiliar na logística e ter providenciado o envio de oxigênio solicitado. Ademais, era isso que incumbia ao Governo Federal realizar em face da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que deixou a cargo dos Estados e Municípios a adoção de medidas contra a pandemia. Nesse sentido cumpre destacar trecho da aludida decisão:

4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles. 5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços. ⁷

Não cabe ao Presidente da República ou ao Ministério da Saúde qualquer forma de interferência ou intervenção nas gestões estadual ou municipal da saúde, vez que são dotadas constitucionalmente de autonomia administrativa. A Lei nº 8.080/90 institui o Sistema Único de Saúde (SUS) e dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. O SUS constitui-se em um sistema hierarquizado e de gestão descentralizada, com suas competências variando com os níveis de atenção à saúde e as pactuações tripartites, inclusive no que se refere ao financiamento.

A atribuição precípua do Ministério da Saúde consiste na normatização, definição de políticas gerais e descentralização de recursos, competindo aos gestores estaduais e municipais a alocação de recursos e atendimento à saúde ao usuário final, por meio de ações definidas em conformidade com suas próprias autonomias e discricionariedades de governo.

Nesse contexto, não se pode olvidar de questionar qual o papel desempenhado pelo governo estadual para evitar e combater essa crise, e de que modo foram gastos os recursos transferidos pela União para serem utilizados na pandemia. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, recebeu denúncia⁸ oferecida pelo Procurador Geral da República contra o Governador do Amazonas pela prática dos delitos de dispensa irregular de licitação, fraude ao procedimento licitatório, peculato, liderança em organização criminosa e embaraço às investigações, na compra de ventiladores pulmonares (respiradores) para o tratamento de pacientes da Covid-19.

Não se mostra igualmente razoável imputar qualquer responsabilidade ao Presidente da República por não ter decretado intervenção federal no Estado do Amazonas em face da crise de insuficiência de oxigênio. O instituto da intervenção federal vem descrito no art. 34 da Constituição de 1988 e se trata de medida de natureza excepcionalíssima, vez que a regra matriz do regime federativo é o da autonomia dos entes federativos, ou seja, da não intervenção. Tanto é assim que desde a promulgação da Constituição, em 1988, até os dias atuais, é dizer, em trinta e três anos, só foi levada a cabo uma vez no Estado do Rio de Janeiro pelo então Presidente Michel Temer. Reza o art. 34 do Texto Constitucional:

“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.”

Da simples leitura do dispositivo constitucional supracitado, depreende-se que a União poderia em tese declarar intervenção com base inc. VII, alínea b: “assegurar a observância dos direitos da pessoa humana.” Celso Ribeiro Bastos adverte:

“Achamos que, de fato, a Constituição Federal incidiu numa utopia. Levando em consideração a dimensão que ela dá à pessoa humana, ficaria difícil não encontrar uma situação em que não esteja violado algum direito humanos.” ⁹

A pandemia da Covid-19 por si só levou a violação de inúmeros direitos da pessoa humana, colocando o sistema de saúde do mundo inteiro em crise. Contudo, não é toda e qualquer lesão aos direitos da pessoa humana que ensejaria a intervenção, pois há situações que transcendem à responsabilidade do Estado, como é o caso da pandemia da Covid-19. Destarte, nesta hipótese, não cabe ao Presidente da República decretar a intervenção, pois o inc. III do art. 36 da Constituição é enfático ao dispor que:

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

(...)

III- de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do artigo 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal” (grifos nossos)

Incumbe, exclusivamente ao Procurador-Geral da República representar e ao Supremo Tribunal Federal dar provimento autorizando a intervenção federal. Fica evidente, então, que por força da própria Constituição não cabe ao Presidente da República, mas sim ao Procurador Geral da República desencadear o processo e ao Supremo Tribunal Federal dar provimento ou não.

A intervenção federal é uma medida excepcional, drástica e morosa que por si só não se mostraria apta a conter a crise em Manaus, vez que as medidas cabíveis, no âmbito federal, já haviam sido tomadas tempestivamente pelo Ministério da Saúde.

De outra parte, a decretação da intervenção federal implicaria no afastamento de um governador legitimamente eleito pelo povo e se mostrava completamente inviável em face da decisão da mais alta Corte do País¹⁰ que expressamente estabeleceu a competência primária dos Estados e Municípios para definirem a forma de combate à pandemia da Covid-19.

Outrossim, não há que se mencionar aqui a suposta prática de qualquer ilícito cometido pelo Presidente da República em face da não decretação de intervenção federal, que frise-se, é um ato discricionário do Chefe do Poder Executivo e deve ser tomado com parcimônia e que no caso sub examine ele carecia de legitimidade constitucional para tanto, pois a titularidade da representação é exclusiva do Procurador-Geral da República. A não decretação da intervenção federal no Estado do Amazonas era a única decisão que se coadunava com a preservação do pacto federativo, do Estado Democrático de Direito e com a decisão do Supremo Tribunal Federal.¹¹

V - DA IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA A PRÁTICA DE CRIME CONTRA A HUMANIDADE (ART.7°, §1° DO ESTADO DE ROMA)

A Covid-19 é uma pandemia universal, que pegou de surpresa todos os países e o Brasil é um dos que melhores resultados obtiveram. O mal exigiu as mais diversas atitudes dos estudiosos e profissionais e mesmo entre eles, existiram e existem, muitas dúvidas. Como corolário não se pode incriminar o Presidente da República, que cumpriu com seus deveres, de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988.

No caso da crise de oxigênio ocorrida em Manaus, não se mostra juridicamente possível qualquer tentativa de caracterização de crime contra a humanidade cometido pelo Presidente da República, eis que lhe falta o elemento essencial o dolo, ou seja, a intenção. A atuação do Governo Federal na crise de Manaus, foi tempestiva. Afirmar que a difusão do uso do tratamento precoce contra a Covid-19 representou um “balão de ensaio” ou um “experimento científico” em Manaus e considera-lo como crime contra a humanidade não se mostra admissível nem juridicamente factível. O art. 7 °, §1° do Estatuto de Roma dispõe que:

Art.7 (1) Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:

 a) Homicídio;

 b) Extermínio;

 c) Escravidão;

 d) Deportação ou transferência forçada de uma população;

 e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;

 f) Tortura;

 g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;

 h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3^o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;

 i) Desaparecimento forçado de pessoas;

 j) Crime de apartheid;

 k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental. (grifos nossos)

Categoria: Pareceres

08 outubro 2021

Da mera leitura do dispositivo transcrito se depreende que a conduta do Presidente da República não se enquadra de forma alguma em nenhuma das hipóteses citadas, por maior esforço hermenêutico que se almeje realizar, não há subsunção da atitude do Presidente da República a qualquer um dos tipos penais previstos. Ademais, o próprio §2° do art.7 do Estatuto de Roma esclarece que:

Art. 7 §2º Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1^o contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;

Não houve qualquer conduta do Presidente da República no sentido de atacar a população civil. Pelo contrário, foram empreendidos os esforços, dentro da competência da União, no sentido de conter a pandemia da Covid-19. No tocante à Manaus, foram repassados recursos, foi prestado auxilio no envio do oxigênio, bem como foi enviada equipe do Ministério da Saúde in loco para auxiliar na gestão da crise. Registre-se, novamente que os Estados e municípios têm autonomia e competência para adotarem as medidas que entenderem necessárias para conter a pandemia, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal.¹²

Outrossim, crimes contra a humanidade demandam o curso de condutas envolvendo a múltipla comissão dos atos contra a população civil. Exige que exista um ataque sistemático e generalizado a população civil e que essa intenção resulte evidente. Afirmar que o Governo Federal fez de Manaus um “balão de ensaio” por ter sito proposto a adoção do tratamento precoce defendido pela médica Dra. Mayra Pinheiro do Ministério da Saúde é uma atitude leviana e desprovida de fundamentação jurídica. A defesa do tratamento precoce contra a Covid-19 ou a defesa da adoção de um medicamento ou outro, não é jamais pode configurar crime contra a humanidade.

O tratamento precoce ou inicial é aquele que é aplicado até o quinto dia do início dos sintomas e foi utilizado em larga escala em diversos países do mundo. Em que pesem os esforços mundiais para combater a Covid-19, a realidade é que se trata de um vírus com alta letalidade e totalmente desconhecido, que mesmo em face das vacinas desenvolvidas, ainda prevalece a incerteza da cobertura diante do surgimento de novas cepas.

Nesse contexto, incumbe ao médico, após o diagnóstico e a anuência do paciente, dar início ao tratamento ambulatorial inicial (até cinco dias). Esse tratamento precoce pode envolver a hidroxicloroquina combinada com outros medicamentos, como, por exemplo, azitromicina, nitazoxanida ou ivermectina. O emprego do tratamento precoce ou não, bem como qual a medicação que deve ser utilizada é uma decisão discricionária do médico, com a anuência do paciente e não uma decisão jurídica. Quer parecer que a recomendação predominante, diante das dúvidas, é seguir cada um o seu médico, escolhido com liberdade, que analisará individualmente o seu paciente oferecendo o tratamento mais adequado, de acordo com a ciência e a observação.

Destaca-se, que a Declaração de Helsinque, desenvolvida pela Associação Médica Mundial como uma declaração de princípios éticos para fornecer orientações aos médicos e outros participantes em pesquisas clínicas envolvendo seres humanos, prevê:

32. No tratamento de um paciente, quando métodos profiláticos, diagnósticos e terapêuticos comprovados não existirem ou forem ineficazes, o médico com o consentimento informado do paciente, deverá ser livre para utilizar medidas profiláticas, diagnósticas e terapêuticas não comprovadas ou inovadoras, se, em seu julgamento, estas oferecerem a esperança de salvar a vida, restabelecer a saúde e aliviar o sofrimento. Quando possível, essas medidas devem ser objeto de pesquisa, programada para avaliar sua segurança ou eficácia. Em todos os casos, as novas informações devem ser registradas e, quando apropriado, publicadas. As outras diretrizes relevantes desta Declaração devem ser seguidas. (grifos nossos)

Em face da gravidade de uma pandemia, o uso de medicamentos em fase de testes é prática corroborada pela bioética, razão pela qual os conselhos regulatórios da profissão médica não punem eticamente os profissionais que atuam amparados nessa linha-mestra, especialmente, no caso sub examine. Nesse particular, urge destacar que os medicamentos empregados no “tratamento precoce” são utilizados no Brasil e no mundo há décadas, sendo comprovada a sua segurança e eficácia terapêutica para variadas enfermidades, como doenças reumáticas e doenças autoimunes.

Adverte-se, ainda, que a possibilidade de utilização de tratamento inicial sempre respeitou a autonomia do médico na condução do tratamento do paciente. Desse modo, foi elaborado o Parecer nº 04/2020 do Conselho Federal de Medicina que considera o uso da cloroquina e hidroxicloroquina para o tratamento da COVID-19:

d) O princípio que deve obrigatoriamente nortear o tratamento do paciente portador da COVID-19 deve se basear na autonomia do médico e na valorização da relação médico-paciente, sendo esta a mais próxima possível, com o objetivo de oferecer ao doente o melhor tratamento médico disponível no momento;

e) Diante da excepcionalidade da situação e durante o período declarado da pandemia, não cometerá infração ética o médico que utilizar a cloroquina ou hidroxicloroquina, nos termos acima expostos, em pacientes portadores da COVID-19. (grifos nossos)

O Ministério da Saúde, no uso de suas atribuições legais, em 27 de março de 2020, publicou a Nota Informativa nº 5¹³, prevendo, a critério médico, ante a inexistência de terapias farmacológicas e imunobiológicos específicos para a COVID-19, o uso do medicamento “cloroquina como terapia adjuvante no tratamento de formas graves, em pacientes hospitalizados, sem que outras medidas de suporte sejam preteridas”.

Nota informativa, cumpre esclarecer é apenas um mero documento de informação e de comunicação. Ela apenas indica prescrições, não tem caráter cogente, nem de protocolo e também não inclui todas as possibilidades terapêuticas possíveis¹⁴. É uma simples orientação, na qual sempre será respeitada a discricionariedade do médico e a anuência do paciente.

Assim sendo, qualquer iniciativa do Ministério da Saúde sobre a orientação do uso dos medicamentos deve ser interpretada da forma correta, qual seja, como uma recomendação informativa e não vinculativa. As “Orientações do Ministério da Saúde para Manuseio Medicamentoso Precoce de Pacientes com Diagnóstico da Covid-19” não tem o condão de, por si só, produzirem efeitos jurídicos. São destituídas de imperatividade. Trata-se de um mero documento de informação e comunicação e, como tal, não se inclui nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), que devem ser seguidos pelos gestores do SUS.

Discutir a eficácia de um tratamento médico ou de um medicamento é plenamente admissível dentro de um ambiente democrático, ainda mais, no contexto de uma pandemia cercada de complexidades e incertezas, que colocou não só o sistema de saúde brasileiro, mas o sistema de saúde mundial a prova, mas daí se pretender configurar crime contra a humanidade há uma distância abissal.

Destarte, o Governo Federal não deixou em momento algum de prestar assistência à Manaus, de enviar respiradores e nem de providenciar o oxigênio necessário, quando solicitado. Destarte, a Pandemia da Covid-19 se intensificou não só em Manaus, mas em todo o País e os seus mais de 5 mil municípios, tendo o Ministério da Saúde que se desdobrar para atender todas as demandas. Nesse sentido, é enfático o trecho do voto do Min. Alexandre de Moraes na ADI n.° 6.341/DF:

[...] Agora, obviamente que a competência comum administrativa não significa que todos podem fazer tudo. Isso gera bagunça, isso gera anarquia. O que significa a competência comum administrativa? Significa que, a partir do princípio da predominância do interesse, a União deve editar normas, políticas públicas para a saúde pública de interesse nacional; os Estados, interesse regional; e os Municípios, visando, como o próprio art. 30, I, estabelece, o seu interesse local. Não é possível que, ao mesmo tempo, a União queira ter monopólio da condução administrativa da pandemia nos mais de 5 mil Municípios. Isso é absolutamente irrazoável. (grifos nossos) ¹⁵

Qualquer tentativa de imputar responsabilidade ao Presidente da República ou ao Ministério da Saúde por algo que está fora de sua competência, extrapola a interpretação sistemática dos princípio constitucionais, das Leis n.º 8.080/90, 13.979/2019, 13.844/2019, bem como do teor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.° 6.341/DF.¹⁶

De igual modo, não pode prosperar a pretensão de atribuir às manifestações públicas do Presidente da República, sobre o uso do tratamento precoce da Covid-19 e a imunidade de rebanho, prática de crime contra a humanidade consistente na existência de uma posição deliberada de ataque “generalizado ou sistemático” contra a população brasileira como forma de externalização de uma política de Estado, assumindo a posição “de mandante, organizador e dirigente da conduta de seus subordinados”.

Ora ao assim fazê-lo estar-se-ia criminalizando a opinião, violando flagrantemente um dos pilares do regime democrático que é o da liberdade de expressão do pensamento garantida em nosso ordenamento jurídico desde a Carta Constitucional de 1824.

A Constituição Federal de 1988 é enfática ao incluir no rol dos direitos e garantias fundamentais o direito à liberdade de expressão em todas as suas dimensões: opinião, informação, artística, religiosa, de consciência e de imprensa, sendo vedada a censura e a licença. É uma cláusula pétrea e como tal impede que qualquer meio estatal suprima essa garantia, ou venha, a pretexto de uma possível regulação, violar o seu núcleo essencial. Assegura-se ao homem a liberdade para pensar e manifestar seus pensamentos e ideias.¹⁷ Consiste no direito de cada um escolher quais as ideias que quer adotar ou não, da sua liberdade para decidir e exteriorizar seus pensamentos.¹⁸

Nesse sentido, a liberdade de pensamento implica no fato de que o Estado não levará em consideração o teor dessa opinião, se mantendo neutro quanto ao seu conteúdo, pois só assim ela poderá ocorrer livremente. O Estado assume uma posição de neutralidade face a esse direito. É o que Celso Ribeiro Bastos denomina de “valor da indiferença”.¹⁹

Deve-se, igualmente se levar em consideração que não existe, a priori, uma verdade absoluta ou incontestável que possa justificar qualquer limitação à liberdade de expressão. Impõe-se verificar se há uma verdade única que justifique a imposição de ideias a uma sociedade. Será que existem pessoas que são conhecedoras exclusivas da verdade, ainda mais em face de uma pandemia que trouxe ao mundo mais incertezas do que certezas?²⁰ A resposta a essa questão é negativa, pois qualquer fato, tema ou circunstância é sempre passível de discussão, ainda que no campo cientifico.²¹ Adverte-se:

Uma ideia, por mais absurda que seja pode ser verdadeira, ou conter uma parcela de verdade. Nenhuma opinião ou ideia é infalível. E mesmo que essa ideia seja falsa, ela não teria o direito de ser discutida e de forma vigorosa? Não é por meio da discussão, da existência de opiniões conflitantes que se alcança a busca da verdade?²²

Portanto, tem-se que as manifestações do Presidente da República sobre qualquer assunto, inclusive, sobre a eficácia de medicamentos ou efeito rebanho se inserem integralmente na proteção constitucional da liberdade de expressão do pensamento e não podem, sob hipótese alguma, serem criminalizadas. Nesse sentido, qualquer tentativa de atribuir crime contra a humanidade às falas do Presidente da República é criminalizar a opinião e aniquilar a liberdade de expressão.

Vale dizer que a liberdade de expressão está assegurada nos mais relevantes tratados internacionais e Declarações de Direitos Humanos. A liberdade de expressão é um direito humano garantido a todos indistintamente, inclusive ao Presidente da República. A Declaração de Direitos do Homem de 1.789 estabelece em seu art. 11 que:

Art. 11. A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode portanto falar, escrever, exprimir-se livremente, sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei.”

De igual modo a Declaração Universal dos Direitos Humanos da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1.948, em seus arts. XVIII e XIX dispõem que:

“Art. XVIII. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

Art. XIX. Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de abril de 1.948 estabelece em seus arts. IV e V que: “Toda pessoa tem o direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio” O Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos dispôs sobre a liberdade de expressão em seu art. 19, nos seguintes termos:

Art.19. Ninguém poderá ser molestado por causa de suas opiniões.

Diante do exposto, resulta evidente que as manifestações do Presidente da República, tanto no ordenamento jurídico interno, como no âmbito internacional, não configuram crime, por estarem protegidas pelo direito humano e constitucional da liberdade de expressão.

Igualmente não há substrato para imputar a prática de crime contra a humanidade ao Presidente da República no que concerne as medidas tomadas em relação à população indígena. Note-se que no âmbito federal, tem-se a Secretaria Especial de Saúde Indígena (SESAI) que é responsável por coordenar e executar a Política Nacional de Atenção à Saúde dos Povos Indígenas e todo o processo de gestão do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena (SasiSUS) no Sistema Único de Saúde (SUS). Sua função precípua é implementar um modelo de gestão e de atenção no âmbito do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena, articulado com o SUS (SasiSUS), descentralizado, com autonomia administrativa, orçamentária, financeira e responsabilidade sanitária dos trinta e quatro Distritos Sanitários Especiais Indígenas.

Cabe à Secretaria Especial de Saúde Indígena também o desenvolvimento de ações de atenção integral à saúde indígena e educação em saúde, em consonância com as políticas e os programas do SUS e observando as práticas de saúde tradicionais indígenas, além de realizar ações de saneamento e edificações de saúde indígena.

Destaca-se, que o Governo Federal criou o programa “Previne Brasil”, instituído pela Portaria nº 2.979, de 12/11/19 visando o atendimento aos indígenas não previstos para serem atendidos pela SESAI. Ele cria um novo modelo de financiamento de custeio da “Atenção Primária à Saúde”, incluindo a população indígena no contexto urbano.

Editou-se, também, a Portaria nº 3.396, de 11/12/20, que dispõe sobre a transferência de incentivo financeiro federal de custeio para o fortalecimento das ações de equidade na Atenção Primária à Saúde considerando o cadastro de povos e comunidades tradicionais.²³ Levando a cabo uma análise cronológica dos fatos, constata-se que o Ministério da Saúde, em fevereiro de 2020, declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo vírus da COVID-19 por meio da Portaria nº 188.

Todavia, desde 28 de janeiro de 2020 já havia iniciado a emissão das primeiras orientações sobre o SARS-CoV-2 por meio da Nota Informativa nº 2/2020-COGASI/DASI/SESAI/MS, com a finalidade de que fossem adotadas medidas para prevenir o Coronavírus em povos indígenas. A SESAI também criou o Portal²⁴ para emissão de informes e boletins epidemiológicos da covid-19 do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena.

Vê-se, pois, que não há que se falar em desassistência à população indígena por parte do Governo Federal e do Presidente da República, vez que inúmeros atos normativos foram editados com o único propósito de assistir a comunidade indígena, o que por si só tem o condão de derrubar qualquer falacioso argumento de que o Presidente da Replica queria implantar uma “política anti-indígena”.

Constata-se, que o Governo Federal adotou medidas preventivas contra a Covid-19 em relação aos povos indígenas, muito antes da declaração da pandemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que somente ocorreu em 11 de março de 2020. Ora, o Governo Federal, dentro de sua competência, tomou a iniciativa de empreender esforços para evitar o contágio da covid-19 nos povos indígenas, se antecipando a própria Organização Mundial de Saúde.

Ao se pretender atribuir a prática de crime contra a humanidade ao Presidente da República, sob o falso argumento de que ele deixou a comunidade indígena desassistida, além de inverídico, colocaria em discussão o próprio papel e responsabilidade da Organização Mundial de Saúde, nessa seara, que demorou para declarar a pandemia.

Isso é um total absurdo, vez que todos os Países inclusive a Organização Mundial de Saúde, estavam lidando com uma situação de imprevisibilidade e de ineditismo, não se podendo punir nenhum deles pelas medidas que tomaram com o pouco conhecimento que se tinha da doença, à época, e que até hoje desafia cientistas e médicos, com o surgimento de novas cepas, cada vez mais resistentes. Não se mostra razoável, nesse contexto, atribuir crime contra a humanidade à Organização Mundial de Saúde pela demora em declarar pandemia, deixando a população civil desamparada.

Não há negar-se que o “Plano de Contingência para as Comunidades Indígenas” foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF. n.° 709²⁵. No entanto, a referida decisão se limita a homologar parcialmente o Plano de Contingenciamento a solicitar a apresentação de um novo plano no tocante ao monitoramento. Em nenhum momento a decisão faz referência à inércia do Governo Federal.

Ora, uma coisa é se tecer críticas ao “Plano de Contingência para as Comunidades Indígenas” formulado pelo Governo Federal e outra bem distinta é acusa-lo de inércia, omissão e até mesmo da implantação de uma “política anti-indígena”. Ressalta-se que todas as exigências da decisão do Supremo Tribunal Federal foram acatadas pelo Governo Federal na edição da nova versão do plano, demonstrando o firme propósito do Governo de conter a propagação do vírus da Covid- 19 nas comunidades indígenas.

É incontestável que o Governo Federal adotou uma política de natureza eminentemente assistencial e de suporte aos povos indígenas. Não houve desamparo ou negligência, vez que o Governo Federal enviou diversas remessas de insumos às comunidades indígenas, bem como tomou medidas pertinentes aos Programas: “Atenção de Média e Alta Complexidades às Populações Indígenas”, “Equipe de Resposta Rápida”, “Comitê de Crise Nacional e participação indígena”, “Vigilância Alimentar dos Povos Indígenas”, além de ações voltadas para a saúde mental dos povos indígenas.

Em face do exposto, não há espaço para afirmar que Presidente da República deliberadamente planejou ou permitiu que a Epidemia da Covid-19 invadisse às comunidades indígenas. Pelo contrário, tudo que lhe cabia, dentro de sua competência constitucional foi realizado. Claro que sempre cabem críticas às medidas e aos programas implantados, mas daí se pretender dizer que houve intenção de propagar a doença na comunidade indígena ou que ele se manteve omisso é muito distinto.

Não se verifica nenhuma atitude do Presidente da República que possa ser tipificada como crime contra a humanidade. Ademais, no âmbito do Direito Penal Internacional exige-se para a configuração de crime que haja um nexo causal entre o ato cometido e a conduta descrita, bem como a clara e patente intenção de atingir o objetivo almejado, ou seja, exige-se a presença do dolo.

O Presidente da República jamais pretendeu conscientemente causar qualquer dano à população brasileira. Pode-se aqui perfeitamente discutir os meios por ele adotados, mas jamais afirmar que sua intenção era causar a morte da população, tanto não o era que ele defendia o tratamento precoce, dentre outras medidas.

Outrossim, as condutas adotadas pelo Presidente da República não se amoldam ao tipo penal crime contra a humanidade e não se revestem da comprovação de dolo na sua respectiva realização. O dolo do agente, para configurar a tipicidade de uma conduta, tem de preencher os requisitos da: a) abrangência, é dizer, deve envolver todos os elementos objetivos do tipo; b) atualidade, na medida em que dolo deve ser verificado no exato momento da ação; c) e possibilidade de influência no resultado, exige-se que a vontade do agente seja efetivamente capaz de produzir o evento tipificado.²⁶ Na realidade, existem uma diversidade e infinidade de fatores que influenciaram e ainda influenciam as mortes causadas pela Covid-19 nos Países no Mundo, mesmo com a vacinação da população.

Os atos praticados pelo Governo Federal na região de Manaus configuram atos tão somente de cunho eminentemente humanitário, que tiveram a atuação mais célere possível para aquele contexto de crise. Da mesma maneira, ocorreu em relação às medidas adotadas nas comunidades indígenas, pois, além de inexistir a conduta imputada, todas as medidas empreendidas pelos agentes públicos federais revelam o caráter assistencial e de apoio às comunidades indígenas.

Ora, se a política pública adotada pelo Governo Federal conseguiu ou cumpre o seu papel de maneira eficaz é uma outra perspectiva de análise que de forma alguma se confunde com a responsabilidade pessoal do Presidente da República, que exige o dolo para imputação de crime contra a humanidade. Aliás, esse foi um desafio imposto a todos os Chefes de Estado do mundo que se viram as voltas com uma pandemia marcada por um contexto de imprevisibilidade e ineditismo, sem precedentes.

A pandemia agravou indubitavelmente o cenário estrutural da organização e implementação de políticas públicas no país. As mortes foram resultado do agravamento da pandemia, não podendo, portanto, ser imputado direta ou indiretamente ao Presidente da República, devido a inexistência da possibilidade material de ter qualquer influência no resultado.

Não é admissível condenar o Presidente da República em razão da posição hierárquica que ocupa, ainda mais em um contexto de alta complexidade dos fatos, como é uma pandemia. Isso seria a aplicação de uma responsabilização objetiva do agente, em total arrepio aos preceitos mínimos do Direito Penal contemporâneo. Nesse diapasão, tem-se o seguinte trecho da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Penal n.° 975/DF:

Deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo. 6. Não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto ²⁷

Inexiste, qualquer domínio de eventual cadeia causal de resultados nocivos ao País ou à região de Manaus, ou à população indígena por parte do Presidente da República, não havendo comprovação inequívoca do dolo do agente. Diante do exposto, tem-se que não há que se aventar a possibilidade de configuração de fato típico internacional, crime contra a humanidade, a ser submetido à apreciação do Tribunal Penal Internacional.

Noutro giro, impõe-se destacar que a atuação do Tribunal Penal Internacional tem um caráter subsidiário em face da jurisdição penal interna de um País. Em face do princípio da subsidiariedade, referido no Estatuto de Roma como “complementaridade”, depreende-se que o Tribunal Penal Internacional não poderá intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que possuem a responsabilidade primária de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais, que não é o que ocorre no caso sub examine.

Categoria: Pareceres

08 outubro 2021

VI- DA INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA À SAÚDE PÚBLICA, CRIME DE CAUSAR EPIDEMIA, INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA, DE CHARLATANISMO, DE EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA E DE INCITAÇÃO AO CRIME PRATICADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

O Presidente da República em algumas de suas manifestações fez referência à tese da “imunidade de rebanho” ou “imunidade de grupo” e ao uso de alguns medicamentos preventivamente, como a cloroquina, a hidroxicloroquina e a ivermectina. A “imunidade de rebanho” pode ser compreendida como o momento no qual a cadeia de transmissão de uma determinada doença em um grupo populacional é interrompida devido a um grande percentual de pessoas já imunizadas contra o agente. ²⁸

Trata-se de uma imunidade a esse agente infecioso que é adquirida pelos indivíduos que já foram infectados e se recuperaram da doença ou já foram vacinados, quando essa proporção de pessoas é alta, eles acabam por criar uma barreira para a transmissão do vírus e até mesmo possibilitam a erradicação da doença. Nesse particular esclarecem os Doutores Caroline Lacerda e Hernan Imovich que:

Imunidade de rebanho (Q), ou imunidade coletiva, é um conceito aplicável para doenças transmitidas de uma pessoa para outra. Q descreve uma situação onde a cadeia de infecção é bloqueada, isto é a doença para de se alastrar, pois uma porcentagem de indivíduos, numa população definida, adquire imunidade a essa infecção e assim protege os que ainda não tem imunidade de serem infectados. Esta imunidade, ou resistência à infecção, pode ser adquirida pelos indivíduos que se recuperaram, após sofrer a doença, ou foram vacinados contra o agente causador. Em princípio, um indivíduo imune não se reinfecta após um período que varia com a natureza do agente infectante²⁹

Tem-se, portanto, que a “imunidade de rebanho” é um conceito científico empregado para doenças infecciosas, tendo sido aplicado historicamente, nos casos de varíola, poliomielite, sarampo, difteria, caxumba, dentre outros. Esse conceito foi utilizado por diversos Países, durante a Pandemia da Covid-19, no entanto, o alto grau de mutabilidade do vírus da Covid-19 dificultou o alcance do ponto no qual a cadeia de infecção é bloqueada, seja pela aplicação da vacina, seja pela imunidade das pessoas já contaminadas.

As manifestações do Presidente da República acerca da “imunidade de rebanho” estavam embasadas em estudos científicos, em dados históricos e na experiência de outros Países. Nesse particular, suas manifestações não representam crime algum, é óbvio que se pode discutir aqui, que a imprevisibilidade e a alta mutabilidade da Covid-19 desafiaram esse conceito de imunidade de grupo, mas daí a se pretender imputar crime contra à saúde pública e charlatanismo ao Presidente da República, é demasiado fantasioso.

De igual modo as falas do Presidente da República acerca do tratamento precoce e do uso de medicamentos, tais como, hidroxicloroquina, cloroquina e ivermectina encontram-se em perfeita consonância com os ditames do ordenamento jurídico pátrio. Além dessas manifestações estarem protegidas pelo direito constitucional da liberdade de expressão, como dito acima, também estão fundamentadas no Parecer n.° 04/20 do Conselho Federal de Medicina que é explícito ao estabelecer que o princípio que obrigatoriamente norteia o tratamento do paciente da Covid-19 é a autonomia do médico e a valorização da relação médico-paciente. Enfatiza ainda o aludido parecer que:

e) Diante da excepcionalidade da situação e durante o período declarado da pandemia, não cometerá infração ética o médico que utilizar a cloroquina ou hidroxicloroquina, nos termos acima expostos, em pacientes portadores da COVID-19.³⁰ (grifos nossos)

Num contexto de pandemia é plenamente admissível o uso de medicamentos sem eficácia comprovada, como explicitado no trecho do Parecer acima. Há intensos debates de especialistas a favor e contra o tratamento precoce com cloroquina, hidroxicloroquina, ivermectina e azitromicina. Alguns negando e outros apresentando os resultados favoráveis. Resulta, evidente, portanto, que tanto no que se refere à opinião do Presidente da República acerca da “imunidade de rebanho”, como da utilização do tratamento precoce e da hidroxicloroquina, cloroquina, ivermectina não se vislumbra a prática de crime contra à saúde pública, exercício ilegal de medicina e charlatanismo. Senão vejamos, rezam os arts. 282 e 283 do Código Penal:

Art. 282. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena. Detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Art. 283. Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena. Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Se depreende do conteúdo dos dispositivos penais referidos que as manifestações do Presidente da República não se coadunam com os tipos penais descritos. As falas do Presidente são dotadas de absoluta atipicidade quanto aos aludidos tipos penais mencionados. Primeiro, por estarem protegidas pelo direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento. Segundo, em virtude de seu conteúdo estar fundamentado em teses científicas e em orientação do próprio Conselho Federal de Medicina.

Criminalizar às manifestações do Presidente da República é desprezar por completo a compreensão do funcionamento da Administração Pública Federal brasileira que é descentralizada, de molde a promover prestações eficazes e céleres à sociedade. Na esfera da saúde, as atribuições incumbem ao Ministério da Saúde e à Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Desse modo, o Ministério da Saúde emitiu a Nota Informativa nº 09/2020/SE/GAB/MS, com orientações para Manuseio Medicamentoso Precoce de Pacientes com Diagnóstico da Covid-19, com o fito de esclarecer que a prescrição de todo e qualquer medicamento é prerrogativa do profissional de medicina, sendo o tratamento do paciente portador da moléstia pautado na autonomia do médico, que é um princípio fundamental, insculpido no Código de Ética Médica (Resolução CFM n º 2217/18, capítulo I, VII)³¹.

É equivocada toda e qualquer interpretação que pretenda criminalizar o exercício da profissão da medicina ou destituir a autonomia do médico para ministrar o medicamento que entenda adequado, à luz das particularidades de cada um dos casos concretos e com a anuência do paciente.

A opinião pessoal sobre ministração de um determinado fármaco não pode ser traduzida como ilícito penal, ainda mais em face das orientações oficiais do Poder Público Federal que se pautaram, na autonomia do médico, para que no exercício de suas funções, possa mitigar as complicações, ainda que carecedoras de maiores estudos científicos, ocasionadas pela Covid-19. Longe de se praticar ilícitos, constata-se o engajamento das autoridades para a garantia dos direitos fundamentais à vida e à saúde.

Não se vislumbra igualmente a incidência de qualquer prática de crime de Charlatanismo, pois não houve aqui nenhuma promessa de cura ou de uma solução infalível. O mero anuncio de uma cura, não é suficiente para o enquadramento penal, é antiético, mas não é crime³². Uma coisa é se manifestar favorável ao uso de um medicamento, ainda que de eficácia não comprovada, outra bem distinta é prometer a cura para a Covid-19. Não há que se falar aqui em charlatanismo. O que ocorreu apenas, foi a preservação da autonomia do médico em prescrever o fármaco que entender eficiente para solucionar as demandas do paciente, desde que consentido por ele. Como se admitir um julgamento por hipótese e com dolo inexistente?

Não subsiste, igualmente, o argumento de que o Presidente da República possa ser responsabilizado por crime de epidemia, de ter colocado em perigo direto à vida ou à saúde de alguém e de infração de medida sanitária preventiva. Dispõem os arts. 132, 267 e 268 do Código Penal:

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena. Detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

§ 1º. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2º. No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

É leviano, por assim dizer, atribuir ao Presidente da República o cometimento de crime de epidemia, ou ainda, a possível disseminação do vírus da Covid-19, cujo surgimento ele definitivamente não deu causa. Destarte, tampouco houve concurso material para o ingresso e transmissão da Covid-19 em território nacional. Ora, uma vez ausentes esses pressupostos, resta excluída qualquer pretensão de tipificação da conduta do Presidente da República.

O Presidente da República participou em diversas oportunidades de reuniões e encontros públicos, sem uso de máscara. Todavia, em nenhuma dessas ocasiões se mostra possível identificar o elemento dolo em sua conduta, nem o viés de promover reuniões com o objetivo principal de causar o contágio da população. Destaca-se que o art. 267 é claro ao mencionar o verbo “causar”, como elemento do tipo penal.

Ademais, não se mostra possível inferir, em nenhum momento, que as pessoas que por livre espontânea vontade, no exercício de sua autonomia da vontade, participaram desses encontros, eram portadoras do vírus da Covid-19 em estágio transmissível. Tampouco, é presumível saber se elas já se encontravam imunizadas ou se tinham feito exame da Covid-19 com resultado negativo. Isso ocorre em virtude de uma completa ausência de elementos mínimos indiciários, o que implica na conduta atípica, demonstrando a inexistência de justa causa ou até mesmo na existência de um crime impossível.

Se a participação do Presidente da República em eventos públicos configurasse o crime previsto no art. 132 do Código Penal, todos os vacinados, inclusive com duas doses estariam na mesma situação. Isto porque a vacina não oferece a garantia total e mesmo que isso ocorresse, não impede a contaminação e transmissão do vírus.

O tipo penal descrito no aludido art. 132 a despeito de referir-se a qualquer pessoa, exige para sua configuração que haja uma vítima determinada o que se mostra impossível no presente caso. Destarte, ensinam Celso Delmanto (e outros) que:

O perigo deve ser direto (relativo a pessoa determinada, individualizada) e iminente (que ameaça acontecer de imediato). O perigo deve ser concreto e não abstrato, demonstrado e não presumido. É insuficiente a possibilidade incerta ou remota de perigo. ³³

Não subsiste igualmente qualquer pretensão de enquadrar a conduta do Presidente da República ao realizar reuniões e encontros como incitação à prática de crime previsto no art. 268 do Código Penal, consistente na infração de determinação do Poder Público destinada a impedir a propagação de doença contagiosa. Inexiste incitação à pratica de crime, previsto no art.286 do Código Penal, nas condutas do Presidente da República, ele não estimulou as pessoas a se aglomerarem, apenas realizou encontros.

Levando-se em consideração as dimensões continentais do nosso País, a velocidade pela qual o vírus da Covid-19 se alastra pelo Mundo e pelas diversas regiões do País seria “fantasioso responsabilizar alguém pela disseminação da doença”.³⁴

Não subsistem, igualmente alegações do cometimento do ilícito de “infração de medida sanitária preventiva” pelo Presidente da República, vez que o crime exige o dolo para sua tipificação, não havendo previsão legal da modalidade culposa. Não ficou comprovada, em nenhuma circunstância, que o Presidente da República tenha promovido reuniões com a finalidade precípua de frustrar ordens legais ou para fomentar a difusão da Covid-19.

Noutro diapasão, tem-se que a norma contida no art. 268 do Código Penal demanda regulamentação, uma vez que se trata de norma penal em branco. Desse modo, tem-se a Lei Federal n° 13.979/20 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Ela estabelece em art. 2º, inc. II o conceito de quarentena:

“Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.”

Restrição não significa proibição. É uma regra básica de hermenêutica que a termos distintos não se pode conferir o mesmo significado. Até mesmo porque nenhuma lei federal poderia proibir o exercício de qualquer direito fundamental previsto na Constituição, dentre eles, a liberdade de locomoção e de reunião, sem incidir no vício da inconstitucionalidade. O objetivo da Lei não foi criar peremptórias proibições ao direito fundamental de reunião ou de locomoção, incluso o deslocamento ambulatorial de pessoas, mas tão somente promover medidas de prevenção à propagação do coronavírus.

Imperioso destacar que em face da decisão do Supremo Tribunal Federal,³⁵ coube aos estados membros e aos municípios disporem no exercício de sua competência primária sobre as regras para a contenção do vírus da Covid-19, e a maioria deles estabeleceram restrições ao direito de locomoção, de reunião e de trabalho. A grande maioria dos entes federativos adotou a “quarentena” com a finalidade de inibir a aglomeração de pessoas e controlar a proliferação do coronavírus, muitas vezes, chegando a adotar o “lockdown”.

Desse modo, querer imputar ao Presidente da República a intenção de disseminar o vírus por meio de reuniões e aglomerações, parece absurdo, quando se tem em vista que os cidadãos vivem e moram nos municípios e não na União, portanto, estão sujeitos às medidas impostas por estes entes da Federação, que consistiam no confinamento. Como querer atribuir ao Presidente da República a responsabilidade pela disseminação do vírus da Covid-19 por meio da promoção de aglomerações, se quase a totalidade dos municípios e estados-membros do País haviam adotado a quarentena e até mesmo o mesmo “lockdown”?

Ademais, consoante o disposto na decisão do Supremo Tribunal Federal pouco restou ao Presidente da República fazer no combate à Covid-19, cabendo-lhe, tão somente, a definição do que vem a ser atividade essencial. O Presidente da República, como Chefe de Estado e de Governo tem por dever constitucional formular as políticas públicas sobre diversos prismas, e não apenas pelo ângulo do direito à saúde. Nesse sentido, incumbe a ele e seus ministros, cuidar dos rumos econômicos do País e também garantir que haja orçamento suficiente para repassar recursos para os estados e municípios.

Nesse contexto, deve-se buscar um equilíbrio entre os direitos fundamentais em conflito, na pandemia, quais sejam, o direito à vida, à saúde, ao trabalho e a livre iniciativa. Vale dizer, que do ponto de vista estritamente jurídico e constitucional se tratam todos de direitos fundamentais, previstos na Constituição de 1988, não havendo hierarquia entre eles, pois do contrário se admitiria a existência de normas constitucionais inconstitucionais³⁶, o que já foi rechaçado pelo próprio Supremo Tribunal Federal. A Constituição brasileira não institui nenhuma hierarquia valorativa, todos os direitos nela previstos demandam igual proteção.

As decisões, no tocante ao que se enquadra ou não como atividade essencial, foram levadas a efeito pelo Presidente da República, no exercício de seu poder discricionário e com fulcro no princípio da proporcionalidade, que levou ao sopesamento, no caso concreto, dos princípios constitucionais em conflito. Indubitavelmente, não se trata de tarefa das mais fáceis. Ademais, simplesmente negar à população o direito ao trabalho, à retomada das atividades econômicas e benefícios sociais necessários é também violar o direito à dignidade humana e o direito à vida.

Há que se levar em consideração que a decisão do Supremo Tribunal Federal³⁷, dando competência para Estados e Municípios, sem norma geral uniforme, conduziu a inúmeras dúvidas e divergências entre os entes federativos. Nesse contexto, transferiu-se a responsabilidade para os Estados e Municípios, que deveriam tomar as medidas de acordo com a gravidade em seu território. Em muitos casos foram exageradas, com prejuízos para si, para as unidades vizinhas e/ou para todos.

Olvidou-se que se tem um estado federal cooperativo. Deve haver uma cooperação entre União, Estados e Municípios, entre os Estados, entre estes e os Municípios e estes entre si: O que são distanciamento? Isolamento? Paralisação total ou parcial? Desemprego? Fome? Outras causas de mortes? Atingiu-se a produção agropecuária e abastecimento alimentar (art. 23, VIII, CF), a produção e consumo (art. 23, V, CF) que são competências comuns; o comércio exterior e interestadual e outros dispositivos do art. 22, de competência privativa da União. A restrição de horários em bares, restaurantes, parques, o isolamento familiar, etc. influenciaram na busca de soluções. Todas essas medidas agravaram ou reduziram os riscos? Qual o custo/benefício? Todos participaram. Como atribuir responsabilidade ao Presidente da República que buscou as soluções possíveis, com as cautelas necessárias para tanto. A Ciência é conhecimento, leitura, meditação, instrução, sabedoria; soma de conhecimentos humanos considerados em conjunto. A pandemia da Covid-19 deve compreender as ciências médicas, econômicas, humanas, morais e sociais.

Críticas, sempre poderão ser emitidas quanto aos critérios elencados pelo Governo Federal para formular as políticas públicas, mas daí a se criminalizar a eleição desses critérios é coisa bem distinta. Até porque ao se adotar essa interpretação teria que se levar a julgamento a quase totalidade dos Chefes de Estado do mundo, que empreenderam as mais diversas medidas no combate à propagação da Covid-19, algumas eficazes e outras não, mas todas com o fito de proteger a população.

VII - DA INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DIRETA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA NOS POSSÍVEIS CRIMES DE ESTELIONATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, ADVOCACIA ADMINISTRATIVA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito da Covid-19, bem como o Parecer Jurídico elaborado pelos Professores Miguel Reale Jr., Dra. Sylvia Steiner, Helena Regina Lobo da Costa e Alexandre Wünderlich não imputam diretamente a prática de crime contra à administração pública, improbidade administrativa, estelionato (art.171 do CP), corrupção passiva (art. 317 do CP) e advocacia administrativa (art.321 do CP) ao Presidente da República.

Não houve comprovação de recebimento de qualquer vantagem indevida por parte do Presidente da República. Não há comprovação de autoria e nem materialidade do crime no que se refere às condutas do Presidente da República. Ademais, as acusações de possíveis irregularidades no âmbito do Ministério da Saúde, elas veemente rebatidas pelo Presidente da República que sempre se manifestou no sentido de que deveriam ser investigadas, tanto é que foi instaurado Inquérito policial no dia 30/06/21 em face dos depoimentos dos irmãos Miranda.

VIII - DAS RESPOSTAS AOS QUESITOS FORMULADOS

1.Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI n.°6.341/DF o papel da União no combate à epidemia ficou bastante reduzido, pois ficou consignado que a competência seria concorrente, e que os Estados e os Municípios poderiam adotar a forma que desejassem para combatê-la. Transferiu-se, à evidência, a responsabilidade direta do combate àquelas unidades federativas, passando a ser supletivo o combate pela União, não mais formuladora do “planejamento” e da “promoção” da defesa contra a calamidade pública, mas acolitadora das políticas que cada unidade federativa viesse a adotar na luta contra o flagelo.

2. Compete privativamente ao Ministério Público, no caso, o Procurador Geral da República promover a acusação do Presidente da República pelo cometimento de infração penal comum, cujo julgamento será feito pelo Supremo Tribunal Federal, em face do disposto no art. 129, inc. I, da Constituição Federal de 1988.

3. O significado da expressão “violar patentemente” qualquer direito ou garantia individual ou direito social, constante do item 9 do art.7° da Lei n.°1.079/50 (que define os crimes de responsabilidade e regula o seu processo e julgamento), traduz-se a necessidade de verificar de maneira inquestionável a violação desses direitos pelo Presidente da República. O termo “patentemente” tem o condão de afastar qualquer acusação vaga, genérica ou imprecisa como ocorre no caso sub examine. A violação tem que ser objetivamente aferível, inquestionável, devidamente comprovada e nesse sentido faz-se indispensável que se indique qual ou quais daquelas 112 possíveis infrações previstas nos art.5° e 6° do Texto Constitucional teriam sido flagrantemente violadas. O emprego do vocábulo “patentemente” visa a excluir conjecturas ou inferências sem a descrição precisa de um determinado tipo sancionável.

4. Nenhuma atitude do Presidente da República configurou o crime de exercício ilegal de medicina previsto no art. 263 do Código Penal. Pelo contrário, todas as manifestações e atitudes do Presidente da República se pautaram em estudos científicos, no Parecer nº 04/2020 do Conselho Federal de Medicina e no princípio da autonomia do médico, para no caso concreto, prescrever o medicamento que entender mais eficaz, desde que com a anuência do paciente.

5. A participação do Presidente da República em eventos públicos não configura a prática de crime previsto no art. 263 do Código Penal consistente em expor a vida e a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Em nenhuma dessas ocasiões se mostra possível identificar o elemento dolo na conduta do Presidente da República, nem o viés de promover reuniões com o objetivo precípuo de colocar em risco a vida e a saúde de outrem. Igualmente, não se pode inferir se as pessoas que se encontravam nos eventos públicos, já estavam imunizadas, vacinadas ou testarem negativo para o exame da Covid-19. De outra parte o tipo penal previsto, a despeito de mencionar qualquer pessoa, exige que haja uma vítima determinada o que é impossível nessa hipótese.

6. O Presidente de República não foi acusado da prática de ato de improbidade administrativa, previsto na Lei nº 8.429, de 02/06/92 e da análise das manifestações e atitudes do Presidente da República não se vislumbra a ocorrência de nenhum ato de improbidade administrativa na gestão da Pandemia da Covid-19.

7. Tendo em vista os trabalhos realizados pela Comissão Parlamentar de Inquérito – “CPI da Covid-19” e o teor do Parecer Jurídico elaborado pelos Professores Miguel Reale Jr., Dra. Sylvia Steiner, Helena Regina Lobo da Costa e Alexandre Wünderlich não se verifica a acusação, direta, da prática de crimes previstos no Código Penal no art. 171 (estelionato), art. 317 (corrupção passiva) e art. 321 (advocacia administrativa) pelo Presidente da República.

8. Nenhuma atitude do Presidente da República pode ser considerada como ataque generalizado ou sistemático contra a população civil por motivo político, configurado crime contra a humanidade, conforme previsto no art. 7º do Estatuto de Roma, sujeito a julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. O Governo Federal, dentro de sua competência, tomou a iniciativa de empreender esforços para evitar o contágio da Covid-19 nos povos indígenas, se antecipando a própria Organização Mundial de Saúde.

Foi adotada uma política de natureza eminentemente assistencial e de suporte aos povos indígenas. Também, não restou comprovado a presença do dolo que é exigida no tipo penal referido. No caso da crise de oxigênio ocorrida em Manaus, também não se mostra juridicamente possível qualquer tentativa de caracterização de crime contra a humanidade cometido pelo Presidente da República, eis que lhe falta o elemento essencial o dolo, ou seja, a intenção. A atuação do Governo Federal na crise de Manaus, foi tempestiva. Frise-se, também que a atuação do Tribunal Penal Internacional se dá forma subsidiária ao sistema jurídico pátrio.

9. Não se mostra possível imputar ao Presidente da República qualquer responsabilidade relativa ao colapso na saúde em Manaus, no Estado do Amazonas. O Governo Federal empreendeu esforços, dentro da competência da União, no sentido de conter a pandemia da Covid-19.

No tocante à Manaus, foram repassados recursos, foi prestado auxilio no envio do oxigênio, bem como foi enviada equipe do Ministério da Saúde in loco para auxiliar na gestão da crise. Registre-se, que os Estados e municípios têm autonomia e competência para adotarem as medidas que entenderem necessárias para conter a pandemia. Não se pode igualmente imputar qualquer responsabilidade ao Presidente da República por não ter decretado intervenção federal no Estado do Amazonas em face da crise de insuficiência de oxigênio que hipoteticamente se daria com base no art. 34, inc. VII, alínea b da CF/88: “assegurar a observância dos direitos da pessoa humana.

Nesse caso cabe, exclusivamente ao Procurador-Geral da República representar e ao Supremo Tribunal Federal dar provimento autorizando a intervenção federal e não ao Presidente da República. Outrossim, em face da decisão do próprio Supremo Tribunal Federal na ADI n.°6.341/DF não subsistiria fundamento jurídico para o Presidente da República decretar intervenção federal no Estado do Amazonas, com base nos demais incisos do art.34, além dessa medida não se mostrar a mais eficaz, vez que toda a ajuda já estava sendo prestada pelo Governo Federal, respeitando, claro a autonomia estadual e municipal constitucionalmente assegurada.

10. Não houve negligência, mas, sim, o necessário cuidado em face da legislação sobre licitações e contratações então vigente. Cabe lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -LINDB, em sua redação atual, determina que se levem em consideração as consequências práticas da decisão e especial cuidado com peculiaridades do caso.

Na verdade, o suporte legal para a contratação surgiu apenas com a promulgação da Lei nº 14.125, de 10/03/21, que estabeleceu medidas excepcionais para a aquisição de vacinas, entre as quais o pagamento antecipado e a não imposição de penalidades ao fornecedor.

É o nosso Parecer.

S.M.J.

São Paulo, 27 de setembro de 2021.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

SAMANTHA R. MEYER-PFLUG MARQUES

ADILSON ABREU DALLARI

DIRCEO TORRECILLAS RAMOS

Categoria: Pareceres

12 junho 2021

CONSULTA

Consulente: Isabel da Silva Silveira

Assunto: Desapropriação dos Lotes ns. 1.656 e 1.657, da Gleba Santa Isabel encravada na Gleba nº 19, Colônia Paranavaí, Município e Comarca de Santa Isabel do Ivaí, Estado do Paraná com área de 96.800m² ou 4 Alqueires.

A Consulente relata que seu companheiro, João Pires Branco, falecido em 20/08/2016, adquiriu de Adelino Fuzo e sua esposa Jandira Piratello Fuzo, em 11/05/1981, por meio de contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel rural objetivando a venda dos lotes sob nº 1.656, com a área de 2,00 (dois) alqueires paulistas, sem benfeitorias e – ou instalações, sito na Gleba Santa Isabel, encravado na Gleba 19, zona rural do município e comarca de Santa Isabel do Ivaí-Pr; Lotes de terras sob ns. 1.657 e 1.775, com área total de 4,00 (quatro) alqueires paulistas, ou seja 96.800,00 metros quadrados, sitos na gleba Santa Isabel, encravado na Gleba- 19, zona rural do município e comarca de Santa Isabel do Ivaí-Pr, contendo as benfeitorias e instalações descritas no citado compromisso de venda e compra. O preço certo e ajustado foi de Cr$ 4.000.000,00 (quatro milhões de cruzeiros), em quatro vezes, a saber: a) Cr$ 500.000,00 (quinhentos mil cruzeiros), no ato de assinatura do contrato em moeda corrente do país; Cr$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil cruzeiros), representados por uma nota promissória com vencimento para o dia 30 de setembro de 1981; Cr$ 500.000,00 (quinhentos mil cruzeiros), representados por uma nota promissória com vencimento para o dia 30 de janeiro de 1982; Cr$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil cruzeiros), representados por uma nota promissória com vencimento para o dia 31 de maio de 1982; todas emitidas pelo comprador.

Em 30/09/1981, o vendedor, Adelino Fuzo e sua mulher Jandira Piratello Fuzo, outorgaram procuração pública para João Pires Branco conferindo amplos poderes, para em nome dos outorgantes, vender, transferir, permutar, doar, ou por qualquer outro título e forma dispor a quem quiser pelo preço e condições que melhor convencionar, os lotes de terras sob os ns. 1.656, 1.657 e 1.775.

O valor foi totalmente pago pelo comprador, tendo sido resgatadas as notas promissórias, entretanto,não houve a transmissão do imóvel para o comprador, por meio da lavratura da competente escritura pública, pelo que os lotes de terrenos continuam transcritos em nome do vendedor Adelino Fuzo perante o registro de imóveis local, sendo certo que o vendedor é falecido.

Relata que o atual Prefeito tentou comprar os terrenos de propriedade da Consulente, e ante a sua negativa decidiu desapropriar a área sob o fundamento de suposto interesse público, editando o Decreto de Utilidade Pública nº 095/2021, de 28-4-2021, que prevê estranhamente, em seu art. 5º, § 1º que a implantação do Distrito Industrial inclui o loteamento de áreas para venda, locação, permuta ou concessão real de uso.

Segue abaixo transcrito o Decreto nº 095/2021:

“Decreto nº 095/2021, de 28 de abril de 2021

SÚMULA: “Dispõe sobre a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação, amigável ou judicial, de imóvel particular que especifica para implantação de Distrito Industrial”.

FREONIZIO VALENTE, Excelentíssimo Senhor Prefeito, do Município de Santa Isabel do Ivaí, Estado do Paraná, no de suas atribuições legais, e,

Considerando o que preceitua o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, notadamente os seus artigos 5º e 6º, os quais regem, além dos casos expressos para declaração de utilidade pública, o ato administrativo necessário à sua declaração;

Considerando o disposto na Lei Municipal nº 1.031/2021, que autoriza a desapropriação de imóvel que específica;

Considerando a prescrição normativa descrita no artigo 5º, alínea “i”, também do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941;(grifos nossos)

Considerando o dever e a necessidade da Administração Pública, fundado na supremacia do interesse público, em incentivar a geração e ampliação de empregos e, desenvolvimento da economia local;

Considerando que o imóvel declarado de utilidade pública tem por finalidade a implantação de Distrito Industrial;

Considerandoo disposto no artigo 70, inciso XI, da Lei Orgânica do Município de Santa Isabel do Ivaí/PR;

DECRETA

Art. 1º – Fica declarada de utilidade pública, para fins de desapropriação, pela via administrativa ou judicial, objetivando a implantação de Distrito Industrial, os seguintes imóveis: LOTES Nº 1.656 e 1.657, da GLEBA SANTA ISABEL – ENCRAVADA NA GLEBA 19, COLÔNIA PARANAVAÍ, MUNICÍPIO E COMARCA DE SANTA ISABEL DO IVAÍ, ESTADO DO PARANÁ, COM ÁREA DE = 96.800,00 m² (noventa e seis mil e oitocentos metros quadrados) ou 4,00 Alq. (quatro alqueires paulistas), zona rural de expansão urbana, regularmente registrado com a matrícula nº 1027 e matrícula nº 1026, respectivamente, de propriedade de direito, em nome do Espólio de Adelino Fuzzo, CPF nº: 117.753.789-34 e da propriedade de fato, em nome do Espólio de João Pires Branco, CPF sob n.º 005.700.369-68.

§1º – Os imóveis acima mencionados possuem as seguintes confrontações:…

§ 2º – Os imóveis acima mencionados foram avaliados em R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), pela Comissão de Avaliação, nomeada pela Portaria nº 004/2021 e Portaria nº 160/2021.

Art. 2º Fica desapropriado o imóvel que trata o artigo 1º deste decreto.

Art. 3º – Fica o Município expropriante, através da Secretaria municipal competente, bem como Procuradoria Jurídica, autorizados a praticarem todos os atos necessários, extrajudiciais e/ou judiciais, para imitir-se da posse do imóvel objetivando executar as providências necessárias e cabíveis para realização de infraestrutura exigida.

Art. 4º – Fica a Secretaria Municipal de Administração e os demais órgãos competentes, a tomarem às medidas necessárias e cabíveis a execução de desapropriação que trata o presente decreto, em especial, cumprir o disposto no artigo 10-A, do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941.

Art. 5º A declaração de utilidade pública estipulada nesse Decreto, objetiva a desapropriação do imóvel referido no artigo 1º para fins de implantação de um Distrito Industrial.

§ 1º A implantação do Distrito Industriai, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a alienação (venda), locação ou a concessão de direito real de uso ou permuta dos respectivos lotes, à empresas previamente qualificadas, mediante atendimento dos requisitos constantes na Lei Municipal. (grifos nossos)

§ 2º A efetivação da desapropriação para fins de implantação do Distrito Industrial depende da aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação.

Art.6º – O imóvel indicado no artigo 1º, após os trâmites legais, incorporará ao patrimônio do Município na forma da Lei.

Art. 7º – As despesas com a execução deste Decreto correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 8º – A desapropriação a que se refere este Decreto será considerada de urgência, nos termos do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, para efeitos de imediata emissão na posse.

Art. 9º – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas às disposições em contrário.

Edifício da Prefeitura Municipal de Santa Isabel do Ivaí, Estado do Paraná, aos 28 dias do mês de abril do ano de 2021.

FREONIZIO VALENTE

Prefeito”

Os lotes objetos de desapropriação situam-se na zona de Expansão Urbana do Município, conforme constada Lei do Plano Diretor de nº 737/2015.

No local a Consulente vem cultivando plantação de mandioca cuja colheita deste ano está prevista para o mês de setembro.

A Consulente, por meio de empresa especializada, realizou o projeto de loteamento dividindo o imóvel em quadras e lotes, prevendo 35% de área destinada ao poder público (espaços livres, área verde e área institucional) além da cota de 15% cabente à Prefeitura, no valor R$ 1.389.394,22. O parcelamento do solo não pode ser realizado anteriormente porque a Lei n. C/2011 constante do item 4 – Minutas de Leis Urbanísticas e Posturas -, do Plano Diretor Municipal de Santa Isabel do Ivaí, Volume III (Diretrizes e Proposições, Legislação Básica, Plano de Ação e Investimentos) prevê em seu art. 9º que “as glebas localizadas na ZONA DE EXPANSÃO – ZEX, não poderão ser parceladas antes que, pelo menos, 70,0% (setenta por cento) das áreas loteadas do Perímetro Urbano da sede municipal estejam edificadas”, o que só veio a ocorrer nos últimos dois anos.

Mas, o Prefeito, que queria adquirir a área para si, não recebeu o projeto.

Foi então o projeto apresentado à Câmara de Vereadores. Os vereadores examinaram o projeto, porém, estavam empenhados em aprovar o projeto legislativo de autoria do Executivo prevendo a implantação no local de um parque comercial/industrial.

Fracassada a tentativa de compra dos lotes, o Prefeito baixou o Decreto de Utilidade Pública para fins de desapropriação, Decreto nº 95, de 28-4-2021, com suposto lastro na Lei nº 1.031/2021, de 20-4-2021, que autoriza a desapropriação dos lotes referidos, mas não aponta nem se descobre o tipo de melhoramento público a ser implantado, limitando-se a AUTORIZAR o Executivo a abrir o crédito adicional especial no importe de R$ 600.000,00, tendo como fonte o suposto superávit financeiro do exercício de 2021.

Causou estranheza a desapropriação pretendida para implantação de Distrito industrial porque já há uma zona industrial no Município com grandes indústrias implantadas e em funcionamento, conforme se verifica dos anexos II e X do Plano Diretor da Cidade,áreaassinalada em COR AZUL.

Muito sintomático que os lotes ns. 1658 e 1659, de propriedade do Vereador Cícero Caroni e de sua família, conforme comprovam as declarações de bens apresentadas ao Tribunal Regional Eleitoral, contíguos ao Parque industrial já implantado e situados na zona industrial, não foram atingidos pela desapropriação.

E mais, os lotes nºs 1667 e 1668 de propriedade de outro Vereador, Odair Frederico, conforme consta da declaração de bens apresentada à Justiça Eleitoral, vizinhos aos lotes 1.658 e 1.659 que confrontam com o Parque industrial em funcionamento, igualmente situados na zona industrial, também não foram desapropriados.

Mais estranho, ainda, é que o Município, além dessa zona industrial já implantada, possui uma área industrial localizada na margem da Estrada de Rodagem PR-576 que liga Santa Isabel do Avaí a Santa Cruz do Monte Castelo, dotada de toda infraestrutura (rede de energia, rede telefônica, rodovias para escoamento da produção), conforme consta do anexo II da Lei nº 808/2016 que alterou o Plano Diretor da Cidade assinalada em CINZA.

Inexplicavelmente a desapropriação veio atingir os lotes da Consulente, distantes da área industrial já implantada, situadas no eixo central da cidade, fora da zona industrial e que tem vocação para áreas exclusivamente comercial e residencial, conforme se depreende do Volume III (Diretrizes e Proposições, Legislação Básica, Plano de Ação e Investimentos), do Plano Diretor Municipal de Santa Isabel do Ivaí.

Informa, também, que não houve avaliação dos lotes por nenhum dos métodos de avaliação conhecidos no meio pericial, levantando o valor de R$ 600.000,00 por meras SUGESTÕES dos membros da “Comissão de Avaliação”, que deixaram de fora as benfeitorias existentes, bem como a plantação de mandiocas.

Diante desses fatos pede o nosso parecer quanto à legalidade da desapropriação pretendida, juntando os documentos pertinentes e formulando quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

A desapropriação pretendida padece de vícios formais e materiais de inconstitucionalidade, caracterizando-se como ato ilegal e abusivo, por desvio de finalidade.

É noção elementar em direito administrativo que o desvio de finalidade só pode ser constatado pelo exame da motivação do ato atacado.

Entretanto, o vício material consistente na inclusão de área para revenda, locação, permuta etc. pode ser de pronto constatado pelo exame de requisitos legais e constitucionais. É o que faremos.

Da ilegalidade e inconstitucionalidade

da desapropriação para revenda

Como se depreende do § 1º do art. 5º do Decreto expropriatório, a desapropriação inclui áreas destinadas à revenda com suposto amparo nos arts. 4º e 5º, § 1º do Decreto-lei nº 3.365/41. O Decreto expropriatório é completamente silente na indicação do fundamento legal da desapropriação, embora conste dos “considerandos” que precedem a edição do ato expropriatório referência aos arts. 5º e 6º do Decreto-lei nº 3.365/41, bem como menção expressa ao art. 5º, letra i do estatuto básico da desapropriação. É certo, porém, que nenhum desses dispositivos mencionados nos “considerandos” estão presentes no ato declaratório de desapropriação.

A desapropriação das zonas que se valorizarem extraordinariamente em função da execução da obra pública para fins de revendas prevista no art. 4º do Decreto lei nº 3.365/1941, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1946 e das que sucederam.

Prescreve o citado art. 4º:

“A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destina à revenda”. (grifamos).

Por sua vez, prescreve o § 1º, do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41:

“A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas” (parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.602, de 7-12-1908).

É oportuno distinguir, de início, a revenda referida no art. 4º e art. 5º, § 1º do Decreto- lei nº 3.365/41, que caracteriza atividade especulativa pelo poder público, da venda ulterior que se torna necessária para consecução do interesse público motivador da desapropriação. São os casos de desapropriação de propriedade urbana que não cumpre a função social (inciso III, do § 4º, do art. 182 da CF); de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184 da CF); e de desapropriação por interesse social para manutenção de posseiros e construção de casas populares (art. 2º, incisos IV e V da Lei nº 4.132 de 10-9-1962).

O primeiro vício formal é que o DUP sob exame não separa as áreas necessárias à implantação do parque industrial das áreas que se destinam à revenda, como manda aparte final do citado art. 4º do Decreto lei nº 3.365/41.

O vício material consiste na não recepção desse art. 4º pela Constituição de 1946 e das que se seguiram.A partir do advento da Constituição Federal de 1946, que contemplou a contribuição de melhoria (art. 30, inciso I), o enriquecimento sem causa acarretado pela excessiva valorização diretamente decorrente da implantação de obra pública deve ser objeto de tributação por essa espécie tributária que tem por função exatamente impedir o enriquecimento ilícito. A Constituição de 1967 também prevê a contribuição de melhoria (art. 19, II), assim como a EC 01/69 (art. 18, II), bem como a Constituição de 1988 (art. 145, III). Presente o instrumento tributário adequado para tributar a mais-valia, não há como fazer o uso alternativo da desapropriação a pretexto de impedir o enriquecimento ilícito¹.Se o art. 4º não foi recepcionado pela Constituição de 1946 e pelas que se seguiram, o § 1º, do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 com muito maior razão não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1967 e Emenda nº 1/69 sob cuja égide nasceu o referido parágrafo 1º, pois a contribuição de melhoria estava prevista no art. 19, II da Constituição de 1967 e na Emenda 1/69 tinha sua previsão no art. 18, II.

Autores que escreveram, notadamente à luz da ordem constitucional anterior à Constituição de 1946, normalmente aceitam a desapropriação para fins de revenda porque era o único instrumento legal existente para coibir o enriquecimento ilícito.

Geraldo Ataliba sustenta que a desapropriação por zona é uma alternativa à cobrança da contribuição de melhoria. Afirma que a Constituição de 1934 previa a contribuição de melhoria em seu art. 124 e que a Constituição de 1937, sob cuja égide foi editado o Decreto-lei nº 3.365/41, previa implicitamente a referida contribuição de melhoria sob a denominação de taxa (Natureza jurídica da contribuição de melhoria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 70).

Com a devida vênia não há possibilidade jurídica de o legislador ordinário instituir qualquer espécie de tributo com fundamento em implícita outorga constitucional, pois esbarraria nas limitações constitucionais do poder de tributar previstas na ordem constitucional.

Seabra Fagundes defende a desapropriação para revenda como meio de obtenção de recursos para financiar a execução de obra pública:

“Agindo como termômetro compensador, o Poder Público estende a desapropriação às áreas contíguas, tornando a iniciativa de revendê-las por preço que compreenda as despesas feitas ou dando-lhes o destino mais conveniente a uma política econômica e social” (Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1.949, p. 102).

Contudo, Pontes de Miranda não admite a desapropriação para revenda porque “não há desapropriação porque o bem convenha à Fazenda Pública, porque aí se trata de interesse privado da União, Estado-membro ou de município (Tratado de Direito Privado, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, v. 14, p. 188)

João Mendes da Costa Filho é peremptório em afirmar que a desapropriação de zonas que se valorizam extraordinariamente em decorrência de realização do serviço e que se destina à revenda é flagrantemente inconstitucional (Propriedade – Desapropriação – Inquilinato, p. 164).

Eurico Sodré também condena a desapropriação para revenda:

“[…] A desapropriação por maior valia traz consigo um fundo antipático eda discriminação; fazendo recair sobre alguns, as despesas de um benefício governamental, afinal, pela coletividade” (Desapropriação, 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1945, p. 89).

Não discrepa desse entendimento Manoel de Oliveira Franco Sobrinho quando afirma:

“Na revenda aparece o elemento moral que condena o lucro ou a comercialização do bem expropriado”

[…]

“Conflita a revenda, não obstante permissiva em algumas situações, com as condições que autorizam a desapropriação. E isso porque as hipóteses legais de desapropriação são taxativas. Admitir a revenda dentro da normalidade institucional,será mesmo que negar o princípio de que as desapropriações só se forem em favor de pessoas de direito privado, delegadas ou concessionárias de serviços público. No entanto, impossível negar que algumas situações existem, que autorizam a revenda. São aquelas situações em que, sem intenção especulativa, mas de aproveitamento coletivo, beneficiam-se certas áreas econômicas cujo aproveitamento particular se torna indispensável” (Desapropriação. São Paulo: Saraiva, 1973, p. 153).

Aliomar Baleeiro aceita com restrição a tese da desapropriação para revenda criticando-a porque obriga “o governo a um investimento enorme”, com resultados aleatórios, além de “envolver necessariamente especulação imobiliária, que exige da administração o faro comercial, o espírito de aventura e o ânimo de assumir risco, enfim, as qualidades boas e más dos que se entregam a esse gênero de negócios” (Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 264).

Ora, não é dado ao Poder Público desenvolver atividade econômica senão nos casos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173 da CF).

Não cabe ao Município promover especulação imobiliária vendendo ou locando terrenos que desapropriou. Se pudesse conferir tamanha faculdade discricionária o Poder Público poderia concorrer de forma desigual com a iniciativa privada na exploração da atividade de compra e venda de imóveis transformando a desapropriação, que é uma exceção, em regra.

O desenvolvimento da atividade econômica cabe ao setor privado, sob o regime dalivre iniciativa, mediante a observância do princípio da livre concorrência (art. 170, IV da CF).

Não socorre o argumento defendido por alguns autores de que a revenda visa gerar recursos para implantação do melhoramento público na área necessária desapropriada para esse fim. O exame de textos constitucionais aponta exatamente em sentido contrário. As obras públicas, bem como as desapropriações devem ser processadas pelo regime da despesa pública, vale dizer, mediante prévia autorização legislativa com fixação das respectivas despesas na Lei Orçamentária Anual (arts. 165, § 2º, e 167, I, II, V, VI e VII da CF). Essas despesas públicas têm sua fonte nas receitas públicas provenientes de receitas tributárias, de receita creditícia e de receita originária, estatão somente nos estritos limites constitucionais, o que afasta aquela proveniente de especulação imobiliária pelo Poder Público.

Até mesmo a execução de obras pelo regime de parceria público-privada – PPP – é norteada pelo regime de direito administrativo.

A desapropriação para revenda, por envolver atividade especulativa do Poder Público, como reconhece a boa doutrina vigorante, não tem enquadramento em qualquer dos incisos do art. 5º, do Decreto lei nº 3.365/41 que enumera de forma taxativa as hipóteses de utilidade pública. O § 1º, do art. 5º enxertado pela Lei nº 6.602, de 1978, em pena vigência da contribuição de melhoria é de manifesta inconstitucionalidade.

Outrossim, ausente o interesse público, que não se confunde com o interesse privado do Poder Público, nem com o interesse do Prefeito do Município, falece o fundamento constitucional que permite a excepcional retirada de propriedade privada (art. 5º, incisos XXII e XXIV da CF).

Sobre o assunto, assim nos manifestamos em nossa obra:

“Desapropriar área, que vai valorizar-se com a execução da obra pública, para ulterior revenda, não nos parece satisfazer ao interesse público, na espécie de utilidade pública como está no art. 4^o da lei sob comento. E isso porque, na hipótese, o intuito lucrativo transparece com solar clareza. Óbvio que, no caso, inafastável o propósito de lucro por parte do Poder Público com as operações de revenda, ainda que com a finalidade de se ressarcir das despesas feitas com a obra pública. A própria doutrina de Aliomar Baleeiro reconhece que o Poder Público terá que agir como um especulador imobiliário, ter faro comercial e arcar com os riscos do empreendimento, noções próprias de atividade econômica privada.

Ora, atividade especulativa não só deixa de se constituir em caso de utilidade públicaautorizadora da desapropriação, como também representa uma atividade vedada pela Carta Política.

A matéria não pode ser tratada à luz de princípios que regem o direito privado. É curioso notar que exatamente nos autores que mais acentuam o caráter público da desapropriação iremos encontrar, nessa questão, afirmativas próprias de civilistas, como a necessidade de o Poder Público ressarcir-se das despesas feitas com a obra pública, a exigência de faro comercial ou espírito aventureiro da Administração etc.” (Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática, 11ª ed. São Paulo: Atlas: 2015, p. 97).

O exame da jurisprudência do STF permite concluir pela inconstitucionalidade da desapropriação para revenda, conforme se verifica do Acórdão que encaixa como luva ao caso sob exame, ou seja, o RE nº 93.308, Rel. Min. Neri da Silveira, DJ de 11-10-85, em que foi anulado o decreto municipal declaratório de utilidade pública e de interesse social prevendo a desapropriação de áreas para ampliação do parque industrial do município, para doação, com a doação do lote do bem expropriado a empresas particulares para construção de conjuntos habitacionais.

Outros acórdãos mais ou menos na mesma linha: RE nº 103.878, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 25-5-87; RE nº 78.299, Rel. Min. Rodrigues Alckimin, RTJ 72/479; MS nº 19.961, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RJT 74/314. Decisões no mesmo sentido podem ser conferidas nos julgados insertos na RTJ 72/435 e RTJ 86/236.

A desapropriação das áreas que se valorizam extraordinariamente com a execução da obra pública para posterior revenda foi enfrentada pelo STF no RE nº 82.300-SP versando sobre as desapropriações de imóveis nos entornos das Estações de Santana e Jabaquara do Metrô na Cidade de São Paulo.

Tratava-se de mandado de segurança impetrado para ver declarados inconstitucionais o art. 5º da Lei nº 7.259, de 8-3-1973 e o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 7.670, de 24-11-1971, que autorizaram a EMURB proceder a desapropriação para fins de revenda, bem como questionando a constitucionalidade do art. 4º do Decreto lei nº 3.365/41 que fundamentava a desapropriação para revenda.

Os artigos guerreados autorizavam a EMURB proceder a desapropriação de imóveis para fins de revenda visando obtenção de recursos financeiros necessários ao custeio das obras programadas. Havia uma particularidade na lei impugnada: asseguravapreferência de aquisição para o expropriado por ocasião da revenda da unidade constituída no local da desapropriação.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tangenciou a tese exposta na inicial e deixou de apreciar os argumentos da impetração (inconstitucionalidade do art. 4º do Decreto Lei nº 3.365/41 e dos dispositivos das leis apontadas na inicial) para fundamentar a desapropriação por utilidade pública na letra i, do art. 5º do Decreto lei nº 3.365/41: “abertura, conservação e melhoramento de vias e logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais”.

Com tais fundamentos, o Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a segurança ensejando a interposição do Recurso Extraordinário mencionado.

O Relator, Ministro Rodrigues Alckimin, não vislumbrou na espécie a desapropriação para revenda, mas execução do plano de urbanização com fundamento na letra i, do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41, pelo que não conheceu do recurso. Deixou de examinar o mérito da impetração.

Entretanto, o Ministro Cunha Peixoto em seu percuciente voto, distinguindo desapropriação por utilidade pública regida pelo Decreto-lei nº 3.365/41 e a desapropriação por interesse social regida pela Lei nº 4.132/62 em que a revenda se impõe (manutenção de posseiros e construção de casa popular) abriu a divergência considerando inconstitucional a desapropriação pretendida pelo Município de São Paulo, concedendo a segurança pleiteada. Em seu erudito voto, cita a decisão da Suprema Corte Argentina que deu ganho de causa aos particulares, que se opuseram ao plano da municipalidade de Buenos Aires que pretendia abrir a Avenida de Mayo, desapropriando uma faixa superior à largura da Avenida projetada, para ulterior revenda com a finalidade de compensar as despesas feitas pelo Poder Público.

Seguiram-se votos dos Ministros Leitão de Abreu, Xavier de Albuquerque, Bilac Pinto, Thompson Flores e SoarezMunõz que acompanharam o voto do Relator. Os Ministros Moreira Alves, Cordeiro Guerra, Antonio Neder e Djaci Falcão acompanharam o voto do Ministro Cunha Peixoto.

Em apertada votação de seis votos a cinco foi decidido pelo não conhecimento do recurso.

Importante consignar que os votos majoritários não examinaram o mérito da impetração, qual seja, a inconstitucionalidade da desapropriação para fins de revenda, tanto é que o recurso não foi conhecido.

Conforme assinalado em nossa obra, é de capital importância distinguir desapropriação para revenda e desapropriação que implica venda posterior².

A primeira hipótese é a prevista na parte final do art. 4º do Decreto-lei nº 3.365/41, em que o poder público age como agente explorador de imóvel perseguindo o lucro, expropriando de alguns proprietários para revenda, a fim de custear a execução do melhoramento que interessa à comunidade como um todo. Patente a violação do princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5º da CF).

Na segunda hipótese, a venda pode decorrer de remanescente inaproveitável incorporado pela decisão judicial; de excesso de área necessária por erro de medição; de desapropriação por utilidade pública prevista na letra i,do art. 5º do DL nº 3.365/41 visando ao loteamento de terrenos para melhor utilização econômica, higiênica ou estética; de casos de desapropriação por interesse social reguladas pela Lei nº 4.132/62 que implicam necessariamente alienação posterior, tanto é que o seu art. 4º prescreve que “os bens desapropriados serão objetos de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista”; de desapropriação urbanística do inciso III, do § 4º, do art. 182 da CF que também envolve alienação ulterior da propriedade desapropriada a quem se dispuser a conferir função social à propriedade urbana expropriada; de desapropriação de latifúndio improdutivo para fins de reforma agrária. Em todas essas hipóteses não se vislumbra intuito especulativo. A alienação se faz necessária exatamente para dar exato cumprimento ao interesse público motivador do ato expropriatório. A hipótese prevista no art. 4º do Decreto-lei nº 3.365/41 confere ao Poder Público a faculdade de promover especulação imobiliária com os imóveis desapropriados. Não tem fundamento no interesse público motivador do ato expropriatório, mas no interesse privado do Poder Público de auferir lucro com a exploração imobiliária, violando em bloco os dispositivos constitucionais concernentes à desapropriação e à ordem econômica.

São, pois, de manifesta inconstitucionalidade o art. 4º e o § 1º, do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41, porque a Carta Política vigente garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF) com a ressalva de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV da CF). Simplesmente incogitável a inserção da desapropriação para revenda no conceito de utilidade pública, tendo em vista que a exploração de atividade econômica cabe primacialmente à iniciativa privada (art. 170 da CF), sendo interditada a exploração pelo Estado da atividade econômica, com as ressalvas apenas das hipóteses do art. 173 da CF.

Vícios formais do Decreto nº 95/2021que declarou

de utilidade pública os lotes da Consulente

A primeira ilegalidade do Decreto expropriatório reside, como antes demonstrado, na falta de indicação do inciso legal autorizador da desapropriação. A desapropriação deve ser precedida de ato administrativo declarando de interesse público o bem objetivado, conhecido como ato expropriatório ou declaração expropriatória emanada da Chefia do Poder Executivo, exteriorizando a vontade da Administração de exercer o poder de desapropriar.

Por isso, é unânime a doutrina no sentido de apontar como um dos requisitos essenciais do ato expropriatório o inciso do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 em que se funda a desapropriação pretendida. Esse art. 5º, é importante que se lembre, enumera de forma taxativa as hipóteses de desapropriação por utilidade pública. Em nenhuma de suas alíneas (alíneas a ap) faz qualquer referência a desapropriação para revenda do imóvel desapropriado. Não basta constar nos “considerandos” a indicação do art. 5º, “i” do Decreto-Lei nº 3.365/41 para suprir a formalidade exigida.

E mais, apesar de em um dos “considerandos” que precedeu a edição do ato expropriatório referir-se à Lei de nº 1.031/2021 que autoriza a desapropriação dos lotes abrangidos no art. 1º do Decreto nº 95/2021, constata-se do exame dessa Lei que não há qualquer referênciaà finalidade de Implantação do Distrito Industrial a que alude o caput do art. 5º do Decreto expropriatório. Isso equivale a dizer que o Decreto nº 95/2021 não tem apoio na Lei de Melhoramento Público na qual deve fundar-se o ato expropriatório. A figura do Decreto autônomo não é reconhecida no ordenamento jurídico, ressalvadas apenas as duas hipóteses das letras a e b do inciso VI, do art. 84 da CF.

Daí a nulidade do Decreto nº 95/2021 por ausência de elemento essencial e por não ter amparo na competente Lei de Melhoramento que tenha aprovado a implantação de Distrito Industrial no Município.

Outrossim, a desapropriação por utilidade pública ou por interesse social que excepciona do direito de propriedade previsto no inciso XXII do art. 5º da CF só pode se dar mediante o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro, conforme inciso XXIV do art. 5º da CF:

“XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição.”

Daí a imprescindibilidade que na Declaração de Utilidade Pública conste, além da descrição da área desapropriada e a finalidade da desapropriação com indicação do inciso legal respectivo, a expressa indicação da verba consignada no Orçamento Anual em curso para a garantia do justo preço a ser pago previamente.

Ora, o DUP sob exame, em seu art. 7º, limita-se a prescrever que “as despesas com execução deste Decreto correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário”.

O Decreto não aponta, nem se descobre onde estariam os R$ 600.000,00 resultado de avaliação administrativa dos lotes expropriados e referidos no § 2º, do art. 1º do Decreto.

A Lei nº 1.031, de 20-4-2021,referida no Decreto de Desapropriação, sequer menciona a destinação a ser conferida às áreas a serem desapropriadas e limita-se a autorizar o Executivo a proceder à abertura de crédito adicional especial no montante de R$ 600.000,00, tendo como fonte o superávit financeiro do exercício. Pergunta-se, que superávit financeiro?

Uma mera previsão in abstrato da obtenção futura de recursos após encerrado o exercício de 2021. Realmente, o art. 40, § 1º, inciso I da Lei nº 4.320/1964, aplicável em âmbito nacional, prevê a possibilidade de abertura de crédito adicional especial com o superávit financeiro do exercício anterior, e não com o superávit financeiro do exercício em curso, o que somente poderia verificar-se no final do exercício, em 31-12-2021, isto é, depois de consumada a desapropriação, invertendo-se a cronologia dos fatos.

Padece, pois, de vício formal por omissão de requisito essencial assegurador do cumprimento do preceito constitucional do justo preço.

Outrossim, a “avaliação” levada a efeito de forma unilateral em que não se observou a nenhum dos métodos de avaliação conhecidos no meio pericial não se presta à imissão provisória pretendida no art. 8º do DUP.

O STJ,em incidente de uniformização, decidiu que “A imissão provisória em imóvel desapropriado somente é possível mediante prévio depósito de valor apurado em avaliação judicial provisória” (REsp nº 19.647-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1-8-1994).

Assim, o art. 15 e § 1º do Decreto-lei nº 3.365/41, que permite a imissão provisória mediante depósito da quantia arbitrada pelo juiz ou mediante depósito do valor cadastral do imóvel, deve merecer interpretação conforme com o texto constitucional do pagamento prévio da justa indenização, sem estar limitada à questão da transferência do domínio, pois para o expropriado tanto faz perder a posse a título provisório ou a título definitivo, devido ao caráter irreversível da desapropriação. Com a imissão provisória o expropriado perde definitivamente a disponibilidade do imóvel desapropriado, surgindo a justa e prévia indenização como consequência dessa perda definitiva rotulada de “provisória”.

Dessa forma, cabe ao juiz nomear perito judicial para apresentar o laudo provisório consignando o justo valor dos lotes expropriados, deferindo-se a imissão provisória apenas após a complementação do depósito da diferença.

Desvio de finalidade

O Decreto nº 95/2021 é ainda nulo de pleno direito por desvio de finalidade, caracterizador do ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, I da Lei nº 8.429/92:

“Art. 11.Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, enotadamente:

I– praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;”

A pena para a transgressão desse preceito legal é a perda da função pública e suspensão de direitos políticos de três a cinco anos (art. 12, III da Lei nº 8.429/92).

É pacifico na doutrina do direito administrativo que o desvio de finalidade é detectado pelo exame da motivação do ato praticado pelo agente público.

Demonstraremos, cabalmente, esse desvio de finalidade pelo exame da motivação como segue:

a) Pelo art. 1º do Decreto 95/2021 os lotes 1.656 e 1.657 da gleba 19 de propriedade da Consulente foram de utilidade pública para fins de desapropriação objetivando a IMPLANTAÇÃO DE DISTRITO INDUSTRIAL.

b) Ocorre que o Município já possui a zona industrial cravada à margem da Estrada de Rodagem PR-576 que liga Santa Isabel do Avaí a Santa Cruz do Monte Castelo, dotada de toda infraestrutura (rede de energia elétrica, rede telefônica, rodovias para escoamento de produção), conforme consta do croqui representado pelo Anexo II da Lei nº 808/2016 que alterou o Plano Diretor da Cidade, assinalado em cor cinza.O Município nunca implantou o parque industrial no local.

c) Não bastasse isso, o Município de Santa Isabel do Ivaí possui distrito industrial em pleno funcionamento, com instalação de indústrias de porte, conforme croquis representados por Anexos II e X do Plano Diretor da Cidade, assinalado em COR AZUL.

d) Os lotes ns. 1.667 e 1668, situados na ZONA INDUSTRIAL, de propriedade do Vereador Odair Frederico, apesar decontíguos ao Parque Industrial já implantado, não foram atingidos pelo ato expropriatório firmado pelo Sr. Prefeito.

e) Igualmente, os lotes ns. 1658 e 1659, de propriedade do Vereador Cícero Caroni e sua família, contíguos aos lotes ns

1667 e 1668 de propriedade do Vereador Odair Frederico, confrontantes com o parque industrial,referidos na letra “d”, igualmente não foram desapropriados.

f) O Decreto expropriatório veio recair exatamente sobre os lotes ns. 1656 e 1657 de propriedade da Consulente, que são lotes situados FORA DA ZONA INDUSTRAL,distantes do Distrito Industrial em operação e que se acham localizados no eixo central da Cidade e que têm vocação para área exclusivamente comercial e residencial. Afinal, observando o Anexo X do Plano Diretor que contempla o mapa de zonamento da Cidade, verificamos que o lote nº 1657 está contido na Zona de Comércio Central – ZCC ou ZC1, devendo ser utilizado preferencialmente para comércio e residência, conforme se depreende do Volume III (Diretrizes e Proposições, Legislação Básica, Plano de Ação e Investimento) do Plano Diretor Municipal de Santa Isabel do Ivaí., cujos trechos seguem abaixo transcritos

“3.1.2.2 Uso do Solo

…..

“O uso comercial foi dividido em uma Zona de Comércio Central – ZC1 e uma Zona de Comércio Setorial – ZC2. A ZC1 é constituída pelo comércio e serviços de características centrais e pelas atividades de animação, sendo delimitada pelo conjunto de lotes de ambos os lados da Avenida Gustavo Brigagão e pelo quadrilátero compreendido pelos lotes lindeiros externamente às ruas Barão do Rio Branco e José Bonifácio desde a Avenida Nilo Peçanha até a Rua Arthur Bernardes. A ZC2, situada ao longo do alinhamento do lado sudoeste da Avenida Nilo Peçanha (eixo rodoviário PR-182/PR-218/PR-576), visa a abrigar preferencialmente atividades de comércio atacadista e de comércio e serviços setoriais, em especial aqueles ligados ou de apoio ao setor agropecuário e ao transporte rodoviário, além de pequenas indústrias não incômodas nem nocivas ou perigosas. A ZC1 abrange 17,4ha e a ZC2 perfaz 7,5ha, somando um total de 24,9ha para o uso comercial na Cidade, representando 6,2% dos 402,0ha da área urbana total do Município. Considera-se Zona Especial – ZE aquela destinada à manutenção de padrões urbanísticos específicos, constituída por áreas onde ocorrem atividades, funções ou usos urbanos de caráter excepcional, tais como Paço Municipal, Cemitério Municipal, Terminal Rodoviário ou Câmara Municipal, a qual soma 14,4ha, correspondendo a 3,6% da área urbana total de 402,0ha. Quanto ao uso industrial, o mesmo será permitido na área situada de ambos os lados da Avenida Duque de Caxias, junto à divisa sudoeste do quadro urbano, a qual será denominada Zona Industrial Um – ZI1, perfazendo um total de 8,0ha, que equivale a 2,0% da área urbana total.Nessa Zona os usos de comércio e serviços serão permissíveis, principalmente o comércio por atacado, os armazéns e os serviços de apoio ao setor industrial, sendo proibido o uso residencial.Além dessa área, está prevista uma superfície de 31,4ha para o uso industrial na Macrozona Urbana de Expansão, com o que o mesmo passará a abranger um total de 39,4ha na cidade, correspondendo a 9,8% do total, que se julga suficiente para abrigar esse uso no horizonte de 10 anos do presente Plano Diretor. O uso residencial será permitido em três zonas na Cidade: na ZC1 é previsto com ocupação unifamiliar, bifamiliar ou multifamiliar de média densidade; na Zona Residencial Um – ZR1 envolve duas localizações, sendo ambas com uso predominantemente residencial e ocupação unifamiliar e bifamiliar de baixa densidade; e na Zona Especial de Interesse Social – ZEIS, destinada a abrigar programas de regulamentação fundiária e complementação de infraestrutura em áreas com carências sociais, bem como a receber novos conjuntos habitacionais de interesse social, a qual também será de uso predominantemente residencial, mas com ocupação unifamiliar, bifamiliar e multifamiliar de baixa-média densidade. O uso residencial será permissível na ZC2, com ocupação unifamiliar e bifamiliar de baixa densidade, e proibido na zona industrial.”(grifamos)

No item 4 desse mesmo documento, denominado Minutas de Lei Urbanísticas e de Posturas, consta a Lei n. C/2011 que assim prescreve em seu art. 7º:

“Art. 7°. Para efeito desta Lei, a área do Município fica subdividida nas seguintes zonas: I – ZONA DE COMÉRCIO CENTRAL – ZC1, destinada predominantemente ao uso de comércio e serviços centrais e vicinais, às atividades de animação, com ocupação residencial multifamiliar de média densidade, permissível a ocupação residencial unifamiliar e bifamiliar de baixa densidade;

II – ZONA DE COMÉRCIO SETORIAL – ZC2, destinada predominantemente aos usos de comércio e serviços setoriais, voltados principalmente ao transporte rodoviário, e ao uso industrial, permissível o uso residencial com ocupação unifamiliar e bifamiliar de baixa densidade;

. III – ZONA ESPECIAL – ZE… .

IV – ZONA INDUSTRIAL – ZI1, destinada a abrigar indústrias, em caráter exclusivo;

V – ZONA RESIDENCIAL UM – ZR1 …

VI – ZONA DE EXPANSÃO – ZEX, destinada a indicar à população e aos investidores privados o sentido preferencial de crescimento da Cidade no futuro;”

Os fatos narrados sequencialmente e documentalmente comprovados demonstram claramente a violação de regras elementares da lógica e do bom senso, afrontando o princípio da razoabilidade que se coloca como um limite à ação do próprio legislador.

Não fez sentido algum, a pretexto de expandir o parque industrial, deixar de desapropriar quatro lotes contíguos, todos localizados no perímetro abrangido pela ZONA INDUSTRIAL, para alcançar dois lotes situados fora dessa zona industrial.

Entre o Distrito Industrial já implantado e o novo parque industrial pretendido pela Prefeitura ficariam quatro lotes intercalados, com área aproximada de 8 alqueires. Os lotes ns 1667 e 1668, contíguos ao parque industrial implantado, de

propriedade do Vereador Odair Frederico,estão sendo parcelados, e comercializados os lotes resultantes desse parcelamento.

Trata-se, na verdade, de desapropriação dirigida, que nada tem a ver com a implantação de Distrito Industrial formalmente consignado no Decreto expropriatório. A real finalidade é a de apossar-se dos lotes da Consulente por não ter logrado êxito na tentativa de uma aquisição. Tudo indica ser uma “desapropriação” montada pelo Chefe do Executivo.

É inconcebível e impensável cogitar-se de uma expansão do parque industrial do Município deixando de desapropriar lotes contíguos situados na ZONA INDUSTRIAL para atingir outros lotes localizados FORA DA ZONA INDUSTRIAL, vocacionados para atividades comerciais e habitacionais.

Por isso, a Prefeitura não se preocupou em apresentar os Estudos de Impacto Ambiental (EIA-RIMA) necessários para obra dessa magnitude, nem os Estudos de Impacto de Vizinhança (EIV) que seriam necessários para a implantação real do Distrito Industrial, que na verdade, deveria ser mero prolongamento do que já existe.

Fica, pois, cabalmente demonstrado o desvio de finalidade que acarreta a nulidade do decreto expropriatório.

Quesitos e respostas

1. Pelo exame do Decreto nº 95/2021 e à luz da documentação oferecida, a desapropriação dos lotes da Consulente é legal? Atende aos preceitos constitucionais e legais?

R. O Decreto expropriatório de nº 95/2021 está eivado de vícios de inconstitucionalidade material e formal ao pretender desapropriar áreas mais do que necessárias à implantação do Distrito Industrial, para incluir áreas destinadas à revenda, locação e permuta para promover especulação imobiliária.

Viola o princípio constitucional que garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF), promovendo desapropriação sem enquadramento no art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41. A desapropriação, como exceção à regra da garantia da propriedade privada, há de observar as hipóteses constitucionais de desapropriação e promovidas de acordo com a legislação ordinária válida.

Afronta o princípio da livre iniciativa previsto no art. 170 da CF e viola o art. 173 da CF ao pretender exercer atividade econômica fora das balizas previstas nesse dispositivo.

Afronta o próprio art. 4º do Decreto-lei, por sinal, não recepcionado pela Constituição de 1946 e das que se seguiram até a Constituição de 1988, ao deixar de separar a área destina à revenda daquela necessária à implantação do Distrito Industrial.Com muito maior razão não foi recepcionado pela ordem constitucional então vigente o § 1º, do art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41, acrescido pela Lei nº 6.602/1978, conforme demonstrado no corpo deste parecer.

O Decreto nº 95/2021 padece, ainda, do vício de desvio de finalidade, por pretender desapropriar lotes situados FORA DA ZONA INDUSTRIALdistantes do atual Parque Industrial implantado, deixando de desapropriar lotes CONTÍGUOS ao Parque Industrial situados na ZONA INDUSTRIAL,como demonstrado no corpo do parecer. Viola regras elementares da lógica e do bom senso ofendendo, às escâncaras, o princípio da razoabilidade que representa um limite à ação do próprio legislador.

2. Considerando que a desapropriação deve obedecer ao princípio constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro, pergunta-se: o Decreto expropriatório precisa comprovar a existência de recurso financeiros para desapropriar?

R: De fato, o inciso XXIV do art. 5º da CF exige o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro. Como corolário desse preceito constitucional, o Decreto expropriatório precisa apontar, expressa e concretamente, a dotação orçamentária existente no valor preconizado no ato expropriatório (R$ 600.000,00).

No entanto, o Decreto é completamente omisso a esse respeito.

A Lei nº 1.031, de 20-4-2021, que autoriza desapropriar os lotes da Consulente sequer menciona a destinação a ser conferida às áreas a serem desapropriadas e limita-se a autorizar o Executivo a proceder à abertura de crédito adicional especial no montante de R$ 600.000,00, tendo como fonte o superávit financeiro do exercício.

Uma mera previsão in abstrato da obtenção futura de recursos após encerrado o exercício de 2021. Realmente, o art. 40, § 1º, inciso I da Lei nº 4.320/1964, aplicável em âmbito nacional, prevê a possibilidade de abertura de crédito adicional especial com o superávit financeiro do exercício anterior, e não com o superávit financeiro do exercício em curso, o que somente poderia verificar-se no final do exercício, em 31-12-2021.

E essa delegação legislativa afronta ao princípio da legalidade das despesas, ao abrir mão de matéria sob reserva de lei, consoante previsão do art. 167, V da CF:

“Art. 167. São vedados:

[…]

V- a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes”.

O Decreto sob exame não satisfaz os requisitos constitucionais e legais por falta de previsão de recursos financeiros no Orçamento Anual de 2021.

3. Se a desapropriação for ilegal e inconstitucional qual ou quais as medidas cabíveis para resguardar os direitos da Consulente?

R: Poderá ser impetrado mandado de segurança contra ato do Sr. Prefeito para ver reconhecida a inconstitucionalidade e nulidade do ato expropriatório exteriorizado no Decreto nº 95/2021.

Para resguardar a avaliação das benfeitorias e da plantação de mandiocas não levada em conta no laudo avaliatório unilateral do Executivo Municipal, poderá ser requerida a ação para vistoriar e antecipar as provas procedendo-se a avaliação das benfeitorias e da plantação que restarão prejudicadas com a imissão provisória.

É o nosso parecer, smj.

São Paulo, 19 de maio de 2021.

Categoria: Pareceres

03 novembro 2020

Por Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada.

O Consulente solicita parecer jurídico sobre a questão concernente à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, bem como quanto ao reconhecimento jurídico do pedido por parte da Advocacia Geral da União.

Esclarece que em 06/06/1995, quando exercia o cargo de Chefe do Setor de Distribuição de Prêmios da Secretaria da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, ofertou parecer opinando pelo deferimento do pedido de autorização para a distribuição gratuita de prêmios formulado pela empresa Garotinho Editora Gráfica Ltda.

No mesmo dia 06/06/1995 o Chefe da Divisão de Fiscalização, superior imediato do Consulente, o Sr. …, apôs o seu “de acordo” ao parecer exarado, submetendo o assunto à deliberação do Sr. Superintendente Regional da Receita Federal da 7ª Região Fiscal propondo o deferimento do pedido e a expedição do respectivo Certificado de Autorização. Ainda no mesmo dia 06/06/95 o parecer foi aprovado, restando deferido o pedido de autorização pelo Sr. Superintendente Regional da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, o Sr. …, nos seguintes termos:

“DESPACHO: DEFIRO O PEDIDO. NA FORMA DO PARECER DA DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO. COM BASE NA COMPETÊNCIA OUTORGADA PELO REGIMENTO INTERNO APROVADO PELA PORTARIA n. 606, DE 03 DE SETEMBRO DE 1992. DO MINISTRO DA FAZENDA. E NO DISPOSTO NO ITEM 4 DA IN/SRF/n. 037, DE 26 DE JUNHO DE 1979”.

Relata que passados mais de 5 anos desde que exarado o parecer, motivado pela reportagem sensacionalista contra a autorização concedida nos termos do despacho supra transcrito, veiculada pelo Jornal O Globo, contendo ataques de cunho político contra o ex governador do Rio Anthony Garotinho, em 10/07/2001, o Chefe do Escritório da Corregedoria Geral da Receita Federal na  7ª Região Fiscal, por meio da Portaria nº 134, de 12 de julho de 2001, instaurou o Processo Administrativo Disciplinar  nº 10768.008421/2001-50 para apurar as possíveis irregularidades cometidas pelo Consulente.

Informa que a Divisão de Ética e Disciplina da COGER – Corregedoria da Receita Federal anulou parcialmente o processo administrativo disciplinar, e após repetidos os atos anteriormente anulados, em 13/06/2005 foi-lhe aplicada a pena de demissão por infração ao art. 132, IV da Lei nº 8.212/90, nos termos do despacho proferido pelo Ministro de Estado da Fazenda Interino e da Portaria nº 210, de 13 de junho de 2005.

Informa, ainda, que ajuizou ação ordinária com pedido de tutela antecipada contra a União Federal objetivando a suspensão imediata dos efeitos do seu ato de demissão do serviço público com a sua reintegração ao cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, bem como a condenação da União em danos morais e materiais, que tem como um de seus fundamentos a consumação do lapso prescricional.  Referida ação já se encontra julgada em primeira e segunda instâncias desfavoravelmente ao Consulente, encontrando-se, atualmente, aguardando julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Consulente, pela vez segunda, em face do V. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

O Consulente apresenta-nos os seguintes documentos:

1. a) Parecer exarado pelo Consulente em 06/06/1995 opinando pelo deferimento do pedido de autorização para a promoção da distribuição gratuita de prêmios formulado pela empresa Garotinho Editora Gráfica Ltda., com o “de acordo” do Chefe da Divisão de Fiscalização;
2. b) Despacho do Superintendente Regional da Receita Federal da 7ª Região Fiscal deferindo o pedido acima descrito;
3. c) Portaria nº 210, do Ministro de Estado da Fazenda, datada de 13-06-2005 demitindo o Consulente e respectivo despacho;
4. d) Parecer PGFN/CDI/ Nº 826/2005;
5. e) Parecer Normativo GQ nº 55/95;
6. f) Norma Técnica Coger nº 2005/8;
7. g) Nota DECOR/CGU/AGU nº 208/2009;
8. h) Portaria nº 534, de 22-12-2015 da Advocacia-Geral da União;
9. i) Portaria nº 487, de 27-07-2016 da Advocacia-Geral da União;
10. e) petição inicial, contestação, sentença e Acórdãos do processo nº 2005.51.01.018683-5 em curso perante a 30ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro;

Ante o exposto pede nosso parecer, formulando os quesitos ao final transcritos e respondidos:

PARECER

O Consulente foi demitido do serviço público porque teria exarado pareceres irregulares infringindo o disposto no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90 in verbis:

“Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos:

…………………………..

IV – improbidade administrativa;”

No presente parecer não iremos abordar o mérito quanto à pratica ou não do ato de improbidade de que foi acusado o Consulente.

Examinaremos a matéria consultada exclusivamente pelo prisma da prescrição segundo o princípio tempus regit actum e de conformidade com o princípio esculpido no art.  487, inciso II do CPC/2015 que determina o pronunciamento da prescrição de ofício e a qualquer tempo.

Do termo inicial da contagem do prazo prescricional para o caso de punição com pena de demissão

Dispõe o art. 142 da Lei nº 8.112/90 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União):

“Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

• 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
• 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

….”

Verifica-se de pronto que a Lei nº 8.112/90, apesar de determinar a aplicação dos prazos de prescrição previstos em lei penal, discrepa da regra geral prevista no art. 111, I do Código Penal segundo o qual a contagem do prazo prescricional inicia-se do dia em que o crime se consumou, e não da data de que o fato se tornou conhecido. Mas, não iremos discutir esse aspecto, mesmo porque a prescrição já estava consumada por ocasião da abertura do PAD, ainda que considerada a data do conhecimento da infração pela administração, conforme demonstraremos a seguir.

As decisões judiciais até agora proferidas em primeira e segunda instâncias afastaram a prescrição, sob o argumento de que a contagem de seu prazo teria se iniciado em 10/07/2001 quando a primeira autoridade competente para instaurar o PAD, ou seja, o Chefe do Escritório da Corregedoria Geral da Secretaria da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, tomou conhecimento das supostas irregularidades cometidas no parecer datado de 06/06/1995. O curioso dessa linha de argumentação é que a dita Corregedoria Geral somente veio a ser criada pelo Decreto nº 2.331, de 1º de outubro de 1997. Forçoso é concluir que antes de sua criação um outro órgão ou outra autoridade administrativa detinha a competência para instaurar o PAD.

A questão se resume, portanto, em saber quem era a autoridade administrativa competente para dar início à sindicância ou a instauração do PAD. É o que veremos à luz da jurisprudência do STJ, dos atos normativos baixados pela administração pública federal para dar correta interpretação ao § 1º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, tudo em consonância com o princípio tempus regit actum para, ao final, demonstrar cabalmente que a suposta infração havia sido atingida pela prescrição há mais de um ano antes da instauração do PAD.

            Interpretando o parágrafo 1º, do art. 142 do estatuto disciplinar a jurisprudência do STJ consagrou a tese de que o prazo prescricional conta-se a partir da data em que a autoridade hierarquicamente superior tomou ciência do fato e não necessariamente a autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar – PAD.

Nesse sentido as ementas dos seguintes acórdãos:

“Ementa.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. INASSIDUIDADE HABITUAL. ART. 132, III, DA LEI 8.112/90. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. OCORRÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. ARTS. 116, VI, 142, § 1.º E 143, DA LEI N.º 8.112/90. DATA EM QUE O FATO SE TORNOU CONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO, E NÃO NECESSARIAMENTE PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. “De acordo com o art. 142, inciso I, § 1º, da Lei n.º 8.112/90, o prazo prescricional de cinco anos, para a ação disciplinar tendente à demissão ou cassação de aposentadoria do servidor, começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato àquele imputado”. (STF, RMS 24.737/DF, Primeira Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 1/6/04).
2. O termo inicial da prescrição punitiva estatal começa a fluir na exata data do conhecimento da irregularidade, praticada pelo servidor, por alguma autoridade do serviço público e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Precedente.

3 – A autoridade hierarquicamente superior à impetrante era seu chefe imediato, que teve ciência, de forma inequívoca e clara das faltas injustificadas da servidora.  Logo, tão somente aquele que a acompanhava tinha o dever funcional de comunicar à autoridade competente para a devida apuração, sob pena, até, de falta funcional.

4. Admitida a ciência do ato pelo chefe imediato da impetrante, em 3/8/04 (data da última falta injustificada), e sendo de 5 (cinco) anos o prazo para o exercício da pretensão sancionadora do Estado, nos termos do art. 142, inciso I, da Lei 8.112/90, resta configurada a prescrição, uma vez que o processo administrativo disciplinar que culminou com a aplicação da pena de demissão da servidora foi instaurado apenas em 27/8/09.
5. Mandado de segurança concedido.” (MS nº 20162/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe de 24-02-2014.

“Ementa.MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR A INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.1.   O excepcional poder-dever de a Administração aplicar sanção punitiva a seus Funcionários não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os subordinados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da postetade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor.[…]3.   A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1º da Lei 8.112/90). Precedentes.4.   Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder  apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Ressalva do ponto de vista do relator quanto à essa exigência. […]8. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial.” (MS nº 14159/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe  de 10-02-2012).

Há, na realidade, outra corrente jurisprudencial do STJ no sentido de que a contagem do termo inicial do prazo prescricional somente se dá a partir da data em que a autoridade administrativa competente para instaurar o PAD tomar conhecimento da infração imputada: MS nº 22.575/PA 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30-8-2016; MS nº 21.822/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Og Fernandez, DJe 14-12-2015; e MS nº 9.120/DF, 3º Seção, Rel. Min. Érico Maranho (Des. convocado do TJSP, DJe de 6-11-2015.

Para o caso sob exame essa segunda corrente de jurisprudência nada altera, porque à época do fato, 06/06/1995, a autoridade administrativa competente para instaurar o PAD era o Superintendente da 7ª Região Fiscal que tomou conhecimento do parecer que aprovou na mesma data de 06/06/1995, como veremos mais adiante.

Incensuráveis os Acórdãos do STJ retro transcritos, pois a Lei nº 8.112/90 prescreve em seu art. 143  que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”, donde se verifica a competência e o dever do Chefe da Divisão de Fiscalização apurar a irregularidade eventualmente existente e o dever do Superintendente da Receita Federal da 7ª Região Fiscal de proceder a abertura do PAD se fosse o caso.

De fato, à época dos fatos o superior hierárquico imediato era o Chefe da Divisão de Fiscalização, Sr. … que encaminhou o parecer em 06/06/1995 ao Superintendente da Receita Federal, Sr. …. que no mesmo dia aprovou esse parecer e deferiu o pedido formulado pela Garotinho Editora Gráfica Ltda., motivo de ataque pela reportagem do Jornal o Globo, depois de decorridos mais de cinco anos do fato.

Portanto, ao teor das decisões judiciais referidas e dos atos normativos da administração adiante referidos, a contagem do prazo prescricional teve início em 06/06/1995 quando o superior imediato tomou conhecimento do parecer acoimado de ilegal. Ainda que assim não fosse, o termo inicial do prazo prescricional em nada mudaria porque o titular da unidade era o Superintendente Regional da 7º Região Fiscal que aprovou o parecer e deferiu o pedido da requerente Garotinho Editora Gráfica Ltda. no mesmo dia 06/06/1995. E na época, o Superintendente da 7ª Região Fiscal era a autoridade competente para instaurar o PAD, conforme se verifica do disposto no art. 154, XX da Portaria nº 606, de 03/09/1992, abaixo reproduzido:

“Art. 154. Aos Superintendentes da Receita Federal incumbe:

…

XX – aplicar a legislação de pessoal aos servidores subordinados”.

Ora, sendo o Superintendente da Receita Federal à época dos fatos a autoridade competente para  aplicar a legislação de pessoal aos seus servidores subordinados, dúvidas não há de que a contagem do prazo prescricional iniciou-se a partir do momento em que o mesmo tomou conhecimento do parecer do Consulente em 06/06/1995, inclusive acolhendo expressamente esse parecer, pois foi nesse momento que o Poder Público teria tomado conhecimento da propalada  irregularidade funcional por meio da autoridade competente para promover a apuração da irregularidade funcional segundo uma das correntes jurisprudenciais do Colendo STJ. Segundo a outra corrente jurisprudencial, o termo inicial da prescrição conta-se da data em que o superior imediato (no caso, o Chefe da Divisão de Fiscalização) tomou conhecimento do parecer exarado pelo Consulente. Coincidentemente ambas as autoridades tomaram conhecimento na mesma data. Importante assinalar que “tomar conhecimento do parecer” corresponde à expressão “o fato se tornou conhecido” de que cuida o § 1º, do art. 142 da Lei nº 8.112/90. Não se confunde com a data em que outra autoridade administrativa ou a mesma autoridade administrativa mudou de entendimento acerca do parecer antes aprovado.

Logo, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos consumou-se em 6 de junho de 2000. E o PAD só foi instaurado em 12 de junho de 2001 por meio de Portaria nº 134 baixada pelo Chefe do Escritório de Corregedoria Geral da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, ou seja, decorridos mais de um ano da prescrição consumada. E aqui impõe-se uma pergunta irrespondível: Era preciso criar a Corregedoria Geral da Secretaria da Receita Federal em 1997 para instaurar o PAD, a fim de apurar fato ocorrido em 06/06/1995?

Ainda que se considere a outra tese sustentada pelo STJ segundo a qual o prazo prescricional conta-se a partir da data em que a autoridade administrativa competente para instaurar o PAD tomou conhecimento da infração [1], o prazo prescricional no caso sob exame já estava igualmente prescrito, conforme retro demonstrado e, agora, reforçado com a citação de instrumentos normativos internos, baixados por órgãos da União que vinculam a Administração Pública Federal. Vejamos:

• No Parecer Normativo nº GQ-55/95, da Advocacia Geral da União, publicado no DJU de 02-02-1995, vigente à época dos fatos, ficou consignado que “o prazo para a Administração exercer o poder-dever de infligir penalidade começa a correr da data que tem conhecimento do fato delituoso”.
• Posteriormente, a Corregedoria-Geral da Receita Federal [2], editou a Nota Técnica Coger nº 2005/8, de 19-12-2005 para elucidar o disposto no § 1º, do art. 142 da Lei nº 8.112/90, esclarecendo que “o prazo prescricional inicia-se a partir do conhecimento do fato – art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112, de 1990 – pelo titular da unidade, em exercício, ou pela autoridade instauradora, o que ocorrer primeiro.” (Atente-se para o fato de que essa nota técnica explicita parecer datado de 19-12-1995, ao passo que a Corregedoria Geral da Secretaria da Receita Federal só veio a ser criada em 1º/10/1997).
• A Nota DECOR/CGU/AGU Nº 208/2009 aprovada pelo Advogado Geral da União deixou claro que a contagem do prazo prescricional, de que trata o art. 142, § 1º da Lei nº 8.112/90 se inicia da data em que o fato se torna conhecido pela Administração e não da ciência pela autoridade instauradora, conforme se depreende do seu item 88 in verbis:

“88 Portanto, em 27 de novembro de 2003, quando a Corregedoria-Geral recebeu o fax que lhe deu conhecimento da matéria veiculada na revista Consultor Jurídico (itens 16 e 17), a ação disciplinar já estava fulminada pela prescrição, pois a Administração havia tomado ciência da irregularidade pelo então Procurador Regional da União da 3ª Região, Dr. Rubens Lazzarini, que, à época, instaurou sindicância investigativa para apurar os fatos e ingressou com a Ação Rescisória para reparar o erro (itens 43 e 50)”.

Importante assinalar que o princípio constitucional da vinculação da administração a seus próprios atos obriga qualquer órgão ou autoridade administrativa integrante da entidade política que os editou, observar os   atos baixados pela administração.

Dessa forma, de acordo com o disposto no art. 142, § 1º da Lei nº 8.112/90, explicitado  pelos  instrumentos normativos editados pela própria Administração Pública Federal, e por qualquer uma das duas correntes jurisprudenciais do STJ, dúvidas não há de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional no caso sob análise é o dia 06/06/1995, quando o Chefe da Divisão de Fiscalização apôs o seu “de acordo” no parecer encaminhando-o ao Superintendente Regional da Receita Federal da 7ª Região Fiscal que acolheu expressamente o parecer do Consulente no mesmo dia 06/06/1995. Consequentemente o termo final da prescrição é o dia 06/06/2000, pelo que na data de instauração do Processo Administrativo Disciplinar contra o Consulente, em 10/07/2001, a pretensão punitiva da Administração em face do Consulente já se encontrava extinta.

Nesse diapasão, importante destacar que a prescrição é matéria de ordem pública que deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo, conforme se depreende do disposto no inciso II, do art. 487 do CPC de 2015 [3]. Impunha-se dessa forma o pronunciamento da prescrição consumada, ao invés de ordenar a instauração do PAD, em respeito ao art. 112 da Lei nº 8.112/90 que dispõe que “a prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração”.

Na verdade, a consumação do lapso prescricional deve ser reconhecida pela própria Advocacia-Geral da União pela aplicação do princípio da vinculação da Administração Pública a seus próprios atos, em razão dos atos normativos já editados sobre o assunto, em especial o Parecer Normativo GQ-55/95 da Advocacia Geral da União, aprovado nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10-02-1993. Nesses casos, tem aplicação o disposto na Portaria AGU nº 487, de 07/07/2016 que dispõe em seu art. 2º:

“Art. 2º Os Advogados da União ficam autorizados a reconhecer a procedência do pedido, a abster-se de contestar e de recorrer e a desistir dos recursos já interpostos, quando a pretensão deduzida ou a decisão judicial estiver de acordo com:

I – súmula da Advocacia-Geral da União ou parecer aprovado nos termos dos artigos 40 ou 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.” [4]

Prescreve o art. 40 da Lei Complementar nº 73/93:

“Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

• 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.”

Interpretando-se a contrário sensu aquele art. 2º tem-se que o representante judicial da União – o Advogado da União que oficia nos autos – tem o dever de reconhecer a prescrição sempre que constatar qualquer ato administrativo ou judicial que contrarie o Parecer Normativo da Advocacia Geral da União aprovado nos termos dos arts. 40 ou 41 da LC nº 73/1993.

Não só o Parecer Normativo GQ nº 55/95 é vinculante à Advocacia Geral da União, como também a Nota DECOR/CGU/AGU nº 208/2009, por conta do disposto no art. 28, II da LC nº 73, respectivamente, que assim dispõem:

“Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:

…

II – contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União.”

Analisada a questão consultada à luz do ordenamento jurídico global e à luz das duas correntes jurisprudenciais do STJ, impõe-se a conclusão de que a pretensão punitiva do Estado estava extinta pela prescrição desde 06/06/2000, portanto, mais de um ano antes da instauração do PAD que se deu em 12/07/2001.

Lamentavelmente, a  administração pública federal fustigada pela reportagem sensacionalista do jornal O Globo feita depois de decorridos mais de 5 (cinco) anos do fato imputado como ilegal, despida de qualquer respaldo técnico-jurídico porque veiculada para atingir a imagem do ex governador do Rio Anthony Garotinho, resolveu  dar uma satisfação à opinião pública instaurando ilegalmente o PAD contra o Consulente, após decorrido o prazo prescricional segundo as normas internas baixadas pela própria administração pública federal e contrariando a remansosa jurisprudência do STJ citada no corpo deste parecer.

O que é pior, no PAD aplicou-se o velho ditado: “A corda arrebenta sempre do lado mais fraco”. Contrariando o princípio da razoabilidade que é um limite imposto à ação do próprio legislador, enquanto o servidor da base que ofertou parecer meramente opinativo foi punido com pena de demissão, o seu chefe imediato, assim como o Sr. Superintendente da  Secretaria da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, detentor do poder de decisão e responsável único pela expedição do certificado de autorização requerida pela empresa Garotinho Editora Gráfica Ltda., foram punidos com mera pena de advertência que foi  atingida pela prescrição semestral (art. 142, III da Lei nº 8.112/90). Vale dizer, nenhuma punição sofreram! Reescreveu-se o capítulo do Direito Administrativo concernente à coautoria na prática de atos complexos. Não é razoável supor que um servidor da base, como o Consulente, detivesse o poder de fazer tramitar o processo administrativo que se formou com o requerimento da empresa Garotinho com uma celeridade inusitada: no dia 06/06/1995 o Consulente emitia parecer opinativo a respeito; no mesmo dia seu Chefe imediato concordava com o parecer e o encaminhava ao Superintendente da 7ª Região Fiscal propondo o deferimento do pedido da empresa Garotinho; e no mesmo dia 06/06/1995 o Sr. Superintendente Regional aprovava o  referido parecer e deferia o pleito formulado pela Garotinho que ensejou a reportagem sensacionalista do Jornal O Globo.

Não deve a Justiça fechar os olhos para esses fatos que não exigem maiores estudos para constatar a ação conjunta de três servidores públicos na prática de ato acoimado de ilegal por provocação de um jornalista do O Globo, estranho aos quadros da administração pública federal. Mas, como dito no início, este parecer limita-se a analisar a extinção da pretensão punitiva pela prescrição que restou comprovada.

Respostas aos quesitos formulados

1 – De quando data o parecer acoimado de ilegal?

R: Data de 06/06/1955.

2 – Quando a chefia imediata apôs o seu “de acordo” no parecer em questão e quando o Sr. Superintendente Regional da Secretaria da Receita Federal da 7ª Região Fiscal aprovou esse parecer e deferiu o pedido formulado pela Garotinho Editora Gráfica Ltda?

R: A chefia imediata apôs o seu “de acordo” no parecer em 06/06/1995 encaminhando-o ao Sr. Superintendente Regional da 7ª Região Fiscal que aprovou o citado parecer no mesmo dia 06/06/1995, deferindo o pedido da Garotinho Editora Gráfica Ltda.

3 – Quem era a autoridade competente na época para instaurar o PAD?

R: Na época do fato, dia 06/06/1995, a autoridade competente para instaurar o PAD era o Superintende Regional da 7ª Região Fiscal, Sr. …, considerando que a Corregedoria Geral da Secretaria da Receita Federal, que passou a ter competência para instaurar o PAD, somente veio a ser criada pelo Decreto nº 2.331, de 1º de outubro de 1997.

4 – Quando teve início a contagem do prazo prescricional e quando se deu o termo final dessa contagem?

R: Segundo o disposto no § 1º, do art. 142 e art. 143 da Lei nº 8.112/90 regulados por atos normativos internos da administração pública federal e de conformidade com as duas correntes jurisprudenciais do STJ mencionadas no corpo deste parecer, o termo inicial da contagem do prazo prescricional é o dia 06/06/1995, quando o Chefe da Divisão de Fiscalização encampou o parecer encaminhando-o ao Sr. Superintendente da 7º Região Fiscal que aprovou o dito parecer no mesmo dia 06/06/1995. O termo final da prescrição, por conseguinte é o dia 06/06/2000. Coincidentemente, ambas as autoridades superiores do Consulente tomaram conhecimento do fato no mesmo dia, pelo se que torna despicienda a discussão em torno da autoridade administrativa competente que marca o início do prazo prescricional pelo conhecimento do fato acoimado de ilegal. Portanto, a suposta infração já estava prescrita por ocasião da instauração do PAD em 12/07/2001.

5. Pode o Advogado da União que oficia nos autos judiciais reconhecer a prescrição em face desse caso concreto?

R: O Advogado da União que atua no processo judicial em questão tem o poder-dever de reconhecer a prescrição, nos termos da Portaria AGU nº 487, de 7-7-2016 quando for se manifestar nos autos, em obediência aos atos normativos, legal e legitimamente emanados da Advocacia Geral da União, notadamente o Parecer Normativo GQ-55/95, e a Nota DECOR/CGU/AGU nº 208/2009, vinculantes à Administração nos termos do art. 28, II e do § 1º, do art. 40 da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 1993.

É o nosso parecer smj.

_________________________                    _______________________

Kiyoshi Harada                                          Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                                               OAB/SP 211.349

[1] MS nº 22.575/PA 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30-8-2016; MS nº 21.822/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Og Fernandez, DJe 14-12-2015; e MS nº 9.120/DF, 3º Seção, Rel. Min. Érico Maranho (Des. convocado do TJSP, DJe de 6-11-2015.

[2] Não se confunde com a Corregedoria Geral da Secretaria da Receita Federal.

[3] “Art. 487.  Haverá resolução de mérito quando o juiz:

…….

II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição.”

[4] No mesmo sentido dispunha a Portaria nº 534, de 22/12/2015 substituída pela de nº 487/2016.

Categoria: Pareceres

27 outubro 2020

Por Adilson Abreu Dallari

Consulente:  Senador Alessandro Vieira e outros Eminentes Senadores

Assunto:         Reeleição dos Presidentes da Câmara e do Senado – Vedações e possibilidades – Relevância da soberania popular no Estado Democrático de Direito – Interpretação estrita de exceções e restrições de direitos – Interpretação sistemática e teleológica das normas jurídicas

Consulta

Honrado com a solicitação de parecer jurídico, formulado pelo Senador Alessandro Vieira e outros Eminentes Senadores, a respeito da possibilidade de reeleição dos atuais Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, da qual trancrevemos o essencial:

“Como é sabido, o Partido Trabalhista Brasileiro ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade com o objetivo de atribuir interpretação conforme à Constituição (art. 57, §4°, CF) dos arts. 59 do Regimento Interno do Senado Federal e 5°, caput e §1° do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, no sentido da impossibilidade dos atuais ocupantes de refereridos cargos pleitearem a recondução.

Cientes da iminência de grave violação ao texto constitucional, rogamos a Vossa Excelência a confecção de parecer no sentido da expressa vedação constitucional, legal e infralegal de recondução dos Presidentes das Casas do Congresso Nacional às respectivas cadeiras.

Pretende-se requerer a juntada de vosso parecer aos autos da ação de controle concentrado supra mencionada, como forma de fortalecer o convencimento dos Ministros do E. Supremo Tribunal Federal”.

Cabe apenas lembrar o fato de que o então Presidente da Câmara, Deputado Michel Temer, e o atual Presidente, Deputado Rodrigo Maia, foram reeleitos, sem qualquer contestação.

Parecer

I – Transcrição dos textos normativos objeto da consulta

Para que se tenha um melhor entendimento das questões em debate, convém transcrever, em conjunto, os mencionados textos normativos, para que se possa melhor compará-los.

1. Constituição Federal, Art. 57 e seu 4º:

“Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

[…]

• 4º. Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos,vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)”

1. Regimento Interno do Senado Federal, Art. 59:

“Art. 59. Os membros da Mesa serão eleitos para mandato de dois anos, vedada a reeleição para o período imediatamente subsequente.(Const., art. 57, §4º.)”.

1. Regimento Interno da Câmara dos Deputados, Art. 5º e seu §1º:

“Art. 5º. Na segunda sessão preparatória da primeira sessão legislativa de cada legislatura, no dia 1º. de fevereiro, sempre que possível sob a direção da Mesa da sessão anterior, realizar-se-á a eleição do Presidente, dos demais membros da Mesa e dos Suplentes dos Secretários, para mandato de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. (Caput do artigo com redação dada pela Resolução n. 19 de 2012)

• 1º. Não se considera recondução a eleição para o mesmo cargo em legislatura diferentes, ainda que sucessivas.”

Como se pode notar, no caso do Regimento do Senado, a diferença é de palavras: “recondução” e “reeleição”. Essa diferença não é significativa, pois a recondução somente pode ser feita por uma nova eleição subsequente.

Já o §1º do Regimento da Câmara, traz uma interpretação do disposto no “caput”, ressalvando que não há recondução (ou reeleição) quando isso ocorrer em diferentes legislaturas.

Cabe alertar, de imediato, que, em ambos os casos, o mandato de membro da Mesa é de dois anos,  mas o problema está em que o mandato de Deputado (4 anos) se estende por duas legislaturas, enquanto o de Senador (8 anos) abrange quatro legislaturas. Essa diferença é relevante, conforme se demonstrará.

II – Exame do pedido formulado pelo PTB

O Partido Trabalhista Brasileiro – PTB ingressou, perante o Supremo Tribunal Federal – STF, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.524-DF, arguindo a  inconstitucionalidade do artigo 59 do Regimento Interno do Senado Federal  e do artigo 5º. e respectivo §1º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, postulando “afastar interpretações inconstitucionais” do Art. 57 e seu §4º, da Constituição Federal – CF,  e visando dar aos mencionados dispositivos regimentais interpretação conforme à Constituição Federal de 1988.

Alega o autor, literalmente e de maneira destacada, que:

“A Constituição Federal, ao tratar do tema, foi clara quanto à

         sua intenção. Ao vedar a recondução para o mesmo cargo na   

         eleição imediatamente subsequente, o objetivo do legislador   

        constituinte é claro: evitar a reeleição e aperpetuação de um

        indivíduo no poder, em homenagem ao princípio republicano!”

“A Constituição não faz distinção alguma entre as legislaturas.   Ela apenas veda, de forma clara, a possibilidade de    Recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.”

“A expressão imediatamente subsequente é clara: eleição que   ocorre na sequência daquela em que o membro da Mesa foi eleito, não cabendo qualquer outra interpretação que busque distorcer o seu real significado, compatível com a vontade da Constituição (evitar perpetuação no poder).”

Pretende o autor que o STF declare ser incompatível com a CF a interpretação dada ao texto constitucional no Parecer nº 555, de 1998, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania-CCJ, do Senado Federal, segundo a qual um Deputado eleito no 3º ano de seu mandato, poderia ser eleito para o mesmo cargo na Mesa no 1º ano da legislatura subsequente, e um Senador, cujo mandato abrange duas legislaturas, poderia ser eleito novamente para a Mesa no curso do mesmo mandato de Senador.

Novamente é preciso transcrever partes da inicial, nas quais o autor insiste em que tanto a literalidade do texto constitucional, quanto a intenção dos constituintes levam à conclusão de que o mencionado Parecer nº 555/98 da CCJ está em conflito com a CF:

“A intenção do constituinte ao vedar a perpetuação na  direção de uma das Casas Legislativas é clara: evitar que maiorias se instalem e se perpetuem no poder, sem dar espaço à competição e possibilidade de mudança, preservando o princípio republicano.”

“A literalidade do texto constitucional atrelada à intenção do legislador constituinte deixa claro que a interpretação que se extrai do texto normativo constitucional é uma só e qualquer tentativa de imprimir outra leitura deve ser imediatamente refutada e declarada inconstitucional.”

O autor aponta como suporte doutrinário de sua postulação o entendimento do consagrado José Afonso da Silva, que transcreve:

“Fica a questão de saber se isso só vale dentro da mesma legislatura, ou se também se aplica na passagem de uma para outra. O texto proíbe recondução para o mesmo cargo naeleição imediatamente subsequente; para nós isso significa, também,proibir a reeleição de membros da última Mesa deumalegislatura para a primeira daseguinte.”

Conforme se demonstrará, essa referência doutrinária é imprópria, por estar descontextualizada.

Em síntese e ao final, requero autor que o STF declare que o Parecer 555/98 da CCJ está equivocado, por se tratar de interpretação que viola o texto constitucional, e que seja dada interpretação conforme os verberados dispositivos regimentais sobre a “vedação constitucional de reeleição ou recondução à Mesa na eleiçãoimediatamente subsequente, para que se entenda que a vedação se aplica naseleições que ocorram na mesma legislatura ou em legislaturasdiferentes”.

III –  Exame da postulação dos requerentes

Os Eminentes Senadores, que ingressam no feito como terceiros interessados, apoiam parcialmente o pedido original dado que postulam a interpretaqção conforme dos dispositivos regimentais, mas apenas no sentido de que seja declarada “a impossibilidade de recondução dos Presidentes das Casas na mesma legislatura.”

O ponto fundamental, está exatamente na possibilidade da recondução do Presidente da Mesa em uma nova legislatura, no exercício de um novo mandato de Deputado ou Senador. A preocupação das normas regimentais em conformidade com o  texto consticional está em uma cogitada pretenção dos atuais Presidentes do Senado e da Câmara dosDeputados  de concorrerem para um segundo mandato na mesma legislatura. Mais exatamente, de um mandato subsequente de Presidente da Mesa, no exercício do mesmo mandato de Deputado ou Senador.

Apresentam como fator impeditivo da pretendida recondução dos atuais Presidentes de ambas as Mesas, as respeitáveis opiniões de renomados jurístas em órgãos da imprensa e agregam um relevante  fator de ordem fática, no tocante aos riscos para a democracia, em decorrência da eternização da presidência das Casas Legislativas, dados os amplos poderes dessas autoridades:

“Na realidade das Casas do Congresso Nacional, a alternância é ainda maisimperiosa ao se considerar que os Presidentes de cada qual têm amplo domínio sobre as pautas das sessões que comandam. Desse modo, a recondução de um mesmo Presidente, sobretudo dentro da mesma legislatura, pode ocasionar prejuízos insanáveis ao bom funcionamento do Legislativo, na medida em que o que será pautado ou não pode vir a ser objeto de negociações políticas para a reeleição do atual mandatário.”

Destacam (a nosso ver acertadamente) que a Constituição Federal tratou de maneira diferente a possibilidade de reeleição dos parlamentares para subsequentes mandatos populares, e a reeleição (ou recondução) para membros das Mesas diretoras:

“Entre os valores republicanos a que se fez alusão, figura a temporariedade dosmandatos políticos, tanto no Poder Executivo como no Legislativo. Neste, embora seja possível reeleger-se indefinidamente e sem necessidade de intercalar mandatos, houve por bem o Constituinte em não adotar a regra em tela, por simetria, aos chefes das Mesas Diretoras de cada uma das Casas.A alternância de poder figura ainda como postulado básico de respeito ao cidadão e de combate à corrupção na esfera pública e privada”.

Ao final, mencionam a juntada ao feito do presente estudo doutrinário.

IV – Nosso entendimento

Dadas as peculiaridades do caso, convém apresentar de imediato, de maneira a mais objetiva possível o nosso entendimento, para depois tecer considerações doutrinárias sobre os métodos interpretativos utilizados.

Como elemento informativo, cabe lembrar que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal-STF estabelece, em seu Art. 12, que “O Presidente e o Vice-Presidente têm mandato por dois anos, vedada a reeleição para o período imediato.”Note-se que, nesse caso, não existe mandato popular, não cabendo, portanto, qualquer diferenciação quanto a isso.

Porém, cabe relembrar que, no caso da Câmara dos Deputados, o então Presidente da Câmara, Deputado Michel Temer, e o atual Presidente, Deputado Rodrigo Maia, foram reeleitos para a Presidência da Casa, sem qualquer contestação, quando, em ambos os casos foram reeleitos como Deputados Federais. Pode-se, portanto, ter como pacífica a constitucionalidade do §1º, do Art. 5º, do Regimento Interno, no sentido de que: “Não se considera recondução a eleição para o mesmo cargo em legislatura diferentes, ainda que sucessivas.”

É esse nosso entendimento. Que pode ser aplicado tanto à Presidência da Câmara dos Deputados quanto do Senado Federal.

Entretanto, há uma diferença a ser considerada. Muito embora

em ambos os casos, o mandato de membro da Mesa seja de dois anos,  é muito relevante o fato de que o mandato de Deputado (4 anos) se estende por duas legislaturas, enquanto o de Senador (8 anos) abrange quatro legislaturas.

Entre uma e outra legislatura não há qualquer manifestação de vontade popular; dos cidadãos. Mas a renovação do mandato popular, ou a reeleição para Deputado ou Senador, depende, sim, de uma decisão dos cidadãos, por meio do voto.

Portanto, em ambos os caso, há uma ruptura entre um e outro mandato popular. Quando um mandato termina, rompe-se o vínculo entre o mandatário e a Casa Legislativa. O retorno pode, ou não, acontecer, dependendo da vontade do povo, de quem emana todo poder, nos exatos termos do Parágrafo primeiro, do Art. 1º, da Constituição Federal.

É extremamente importante destacar que esse dispositivo está no Título I da CF: “DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS”. Portanto, a soberania popular é um princípio qualificado como Fundamental, devendo ser muito especialmente considerado quando da interpretação das normas constitucionais, legais e regimentais. Não há dúvida de que a vontade do povo, diretamente expressada, tem positividade maior do que a vontade de seus representantes.

Não obstante a eleição dos membros das Mesas Diretoras de cada Casa do Parlamento seja uma questão interna de cada uma (“interna corporis”) o procedimento eleitoral, e muito especialmente a elegibilidade, devem observar os expressos parâmetros constitucionais. Resumindo: não é elegível quem a CF declara ser inelegível; mas não é inelegível quem, pelos termos da CF, pode ser eleito.

Essa observação é feita porque a Constituição Federal, no §4º, de seu Art.57, diz, expressamente, ser “vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente”. (negritamos). Isso significa que, no Senado, mas apenas no Senado, é possível a nova eleição de um Presidente da Casa no curso de um mesmo mandato parlamentar, desde que não para um período subsequente.

Tanto na Câmara, quanto no Senado, não haverá vedação à recondução do Presidente que exerceu o mandato presidencial no último período da legislatura, para a primeira legislatura de um novo mandato parlamentar. Exatamente porque, entre uma e outra há uma expressa manifestação da vontade popular, que independe de qualquer arranjo ou acerto político no âmbito interno de cada Casa.

Note-se que na Constituição Federal a eleição pelo voto popular é um divisor de águas. A CF autoriza a reeleição do Chefe do Executivo e dos Parlamentares exatamente porque isso depende do voto popular, cuja soberania deve ser respeitada. Não há analogia alguma entre as reeleições constitucionalmente permitidas e a proibição de reeleição no âmbito interno das casas do Legislativo. Há analogia, sim, no caso da reeleição para um novo mandato de Deputado ou Senador, pelo voto popular. Não é possível vedar a reeleição,  para a Mesa, de um parlamentar que foi reconduzido ao Legislativo pela soberana vontade do povo.

Neste ponto, em respeito ao notável jurista José Afonso da Silva, é preciso mostrar o contexto no qual  seu entendimento foi apontado no pedido inicial, transcrevendo-se um trecho maior de seu escrito:

“… consoante consta agora do art. 57, §4º, que consagra as primeiras providências, no início de cada legislatura, de organização interna do Congresso Nacional, ao estatuir que cada uma das Casas se reunirá em sessões preparatórias, a partir de 1º. de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

“Corta-se aí controvérsia que medrou com base na Constituição revogada, que vedava a reeleição sem mencionar

para onde, o que a nós sempre pareceu, pelos princípios, que reeleição significa recondução ao mesmo cargo para o qual se elegeu – logo, a proibição se referia ao cargo ocupado anteriormente. Não foi a tese que prevaleceu, por entender-se que estava proibida recondução a qualquer cargo da Mesa. Com o texto agora em vigor está claro que o Presidente não pode pleitear sua recondução ao mesmo cargo, mas pode, por exemplo, para Vice-Presidente, enquanto este pode pretender eleger-se Presidente ou Secretário e este a qualquer daqueles.

Fica a questão de saber se isso só vale dentro da mesma legislatura, ou se também se aplica na passagem de uma para outra. O texto proíbe recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente; para nós isso significa, também, proibir a reeleição de membros da última Mesa de uma legislatura para a primeira da seguinte.” JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 36ª. edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2013, p. 514-515.

Note-se que toda argumentação está centrada na alteração do texto constitucional no tocante a questão da reeleição; se para qualquer cargo da Mesa, ou para o mesmo cargo da Mesa, para ele, ficou claro que, pela redação atual da CF, “o Presidente não pode pleitear sua recondução ao mesmo cargo, mas pode, por exemplo, para Vice-Presidente”.

O Mestre José Afonso da Silva, expressamente diz que: “Fica a questão de saber se isso só vale dentro da mesma legislatura, ou se também se aplica na passagem de uma para outra”. Ou seja: isso é uma questão em aberto, a ser discutida. Ele apenas opina, sem qualquer fundamentação, que “isso significa, também, proibir a reeleição de membros da última Mesa de uma legislatura para a primeira da seguinte”.Em matéria de interpretação de textos normativos, não existe o “magister dixit”: o que importa são os fundamentos que sustentam o entendimento manifestado.

Quando se trata da aplicação do texto normativo a um determinado caso concreto, é preciso levar em consideração as circunstâncias do momento. Por exemplo: o consagrado José Afonso da Silva diz que “o Presidente não pode pleitear sua recondução ao mesmo cargo, mas pode, por exemplo, para Vice-Presidente”.Obviamente ele não está sufragando o embuste, o desvio ou abuso de poder, que ocorreria no caso do Presidente, no período subsequente, renunciar ao cargo, para possíbilitar que o Vice-Presidente assuma a presidência.

Resumindo nosso entendimento: Em qualquer caso, o  Presidente da Mesa pode ser reconduzido (ou reeleito) para um período subsequente quando se tratar de um novo mandato. Apenas no Senado o Presidente da Mesa pode ser reconduzido no exercício do mesmo mandato popular, quando não se tratar de legislatura imediatamente subsequente.

V – Considerações doutrinárias

Conforme já foi dito acima, em matéria de interpretação de textos normativos, não existe o “magister dixit”: o que importa são os fundamentos que sustentam o entendimento manifestado. Além disso, cabe ressaltar que existe uma diferença enorme entre interpretar um texto normativo e reescrevê-lo, mediante suposta interpretação. Assim, é necessário apresentar os princípios e métodos empregados no presente estudo.

Interpretar um texto normativo é algo mais do que ler a sequência de palavras que o integram. Por certo, qualquer pessoa alfabetizada é capaz de ler um texto normativo, mas somente alguém dotado de conhecimentos técnicos científicos em Direito é capaz de apreender todo o seu conteúdo, retirando daí ilações de ordem prática.

Antes de se aplicar qualquer disposição normativa a um caso concreto é preciso interpretá-la, até para se saber se ela se aplica efetivamente ao específico caso em pauta.

O que é interpretar um dispositivo legal? Quem responde com excepcional clareza a essa pergunta é EROS ROBERTO GRAU, na parte inicial de seu “Licitação e Contrato Administrativo” (Malheiros Editores, 1995, p. 5 e 6):

“A interpretação do direito é atividade voltada ao discernimento de enunciados semânticos veiculados por preceitos (disposições, textos) — o intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, o intérprete “produz a norma”. Atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas, a interpretação é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual o juiz desvenda as normas contidas nas disposições. Por isso, as normas resultam da interpretação, e podemos dizer que elas, enquanto disposições, não dizem nada — elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem. A interpretação é um processo intelectivo através do qual, partindo-se de fórmulas linguísticas contidas nos atos normativos (os textos, enunciados, preceitos, disposições), alcançamos a determinação do seu conteúdo normativo”.

A interpretação do texto (para retirar do enunciado o mandamento) é sempre necessária, mesmo que, diante da literalidade, se tenha a impressão de que o dispositivo é claro, pois, muitas vezes essa clareza é enganosa, como ensina o mais renomado hermeneuta brasileiro:

“ Que é lei clara? É aquela cujo sentido é expresso pela letra do texto. Para saber se isto acontece, é força procurar conhecer o sentido, isto é, interpretar. A verificação da clareza, portanto, ao invés de dispensar a exegese, implica-a, pressupõe o uso preliminar da mesma. Para se concluir que não existe atrás de um texto claro uma intenção efetiva desnaturada por expressões impróprias, é necessário realizar prévio labor interpretativo.

Demais, se às vezes à primeira vista se acha translúcido um dispositivo, é pura impressão pessoal, contingente, sem base sólida. Basta recordar que o texto da regra geral quase nunca deixa de pressentir a existência de exceções; logo o alcance de um artigo de lei se avalia confrontando-o com outros, isto é, com aplicar o processo sistemático de interpretação.” MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica  e aplicação do direito. 9ª ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.38.

Essa menção a exceções alenta para um ponto de concordância nas petições apresentadas, no sentido de que exceções exigem interpretação restritas, assim como as restrições de direito. Tais condicionantes interpretativas foram utilizadas no tocante à possibilidade de recondução do Presidente do Senado, durante o mesmo mandato. Como a lei restringe o impedimento de reeleição para a Mesa a período imediatamente sucessivo, não se pode aplicá-lo a todo o mandato de Senador, de oito anos.

Porém, quanto à possibilidade de nova eleição no caso de se tratar de um novo mandato popular, o método utilizado foi o da interpretação sistemática, ou seja, considerando que nenhuma norma vive isoladamente, mas, somente no contexto do qual ela faz parte, levando em consideração os princípios que condicionam qualquer exegese.

“Qualquer proposta exegética objetiva e imparcial, como convém a um trabalho científico, deve considerar as normas a serem estudadas, em harmonia com o contexto geral do sistema jurídico. Os preceitos normativos não podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrário, haverão de ser considerados à luz das exigências globais do sistema, conspicuamente fixadas em seus princípios. Em suma, somente a compreensão sistemática poderá conduzir a resultados seguros. É principalmente a circunstância de muitos intérpretes desprezarem tais postulados metodológicos que gera as disparidades constantemente registradas em matéria de propostas de interpretação. Por último, é de se sublinhar enfaticamente que – antes de qualquer esforço de análise dirigido ao nível legislativo – impõe-se a consideração do quadro de exigências constitucionais que informa o regime jurídico global das relações estado/cidadão”. GERALDO ATALIBA, “República e Constituição”,  RT, 1985, p. 152.

No caso em exame, a interpretação sustentada levou em consideração o PRINCÍPIO FUNDAMENTAL (Título I da CF) da soberania popular, elementar ao Estado Democrático de Direito, que é exercitada pelo “sufrágio universal e pelo voto direto e secreto” (Art. 14 da CF). A vontade popular não pode ser desconsiderada, especialmente quando se trata de restrição ao direito de ocupar a Presidência das Mesas Diretoras de ambas as Casas.

Também se aplicou ao caso a interpretação teleológica, cujo prestígio decorre do fato de que toda norma é instrumental, motivo pelo qual a finalidade almejada pelo dispositivo legal é fundamental para que se chegue à sua melhor interpretação.

“Imbuída de valores na sua formulação, a lei somente é corretamente aplicada, quando não se afasta o intérprete-aplicador da norma – a Administração Pública – da correspondente finalidade a que se dirige o comando normativo, a qual revelará um bem jurídico cuja proteção ou promoção é imposta pela ordem jurídica. A finalidade da lei fornece o critério teleológico de legitimidade do exercício da competência administrativa. Incumbe ao agente, manejando a regra de competência, limitar-se a perseguir a finalidade explícita ou implicitamente colhida na sua moldura, observada a sua inserção axiológica na totalidade do sistema jurídico”. JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA, “Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro”, coleção Temas de Direito Administrativo 16, Malheiros, São Paulo, 2006, p. 226.

No caso em exame, ficou bastante claro, conforme ressaltado na postulação dos requerentes (acima sumariadas) que as restrições à reeleição visam evitar a eternização dos dirigentes das Casas, cujos  formidáveis poderes podem macular, e até mesmo anular,a sadia possibilidade de alternância no poder, que é essencial para a democracia.

Por último, cabe informar que no desenvolvimento do presente estudo foram levadas em consideração tantos as vetustas e indispensáveis lições do grande mestre de filosofia do direito, Prof. Miguel Reale, quanto as novas disposições introduzidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que inspiraram trabalho de nossa autoria, já publicado:

“Com base na teoria tridimensional do direito, pode-se afirmar que a ponderação das consequências é necessariamente inerente à atividade jurídica. “Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.” (MIGUEL REALE, Lições Preliminares de Direito, Bushatsky, Ed. da Universidade de São Paulo, 1973, p. 87).

Em síntese, o objetivo a ser alcançado, a consequência almejada, é que determina a edição da norma, diante de certa realidade fática.

“Entre os diversos métodos de interpretação das normas jurídicas, destaca-se, justificadamente, o da interpretação teleológica, que se baseia, como o nome indica, em se procurar o melhor significado do mandamento, em função do objetivo a que ele está preordenado.

Atualmente, porém, como um passo avante, passou-se a designar como consequencialismo o método hermenêutico que procura dar ao enunciado da norma jurídica o significado que pode levar à produção de melhores resultados.” ADILSON ABREU DALLARI, “Consequencialismo no âmbito do Direito Administrativo”, in Consequencialismo no Poder Judiciário, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, Gabriel Chalita e José Renato Nalini, Ed. Foco, 2019, p. 126.

Com efeito, o disposto no “caput” do Art. 20, da LINDB, a ela acrescentado pela Lei nº 13.655, de 24/04/18, determina que: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.

No caso, qualquer interpretação que altere, indevidamente ou casuisticamente, o entendimento até agora dado ao Art. 57, e seu  §4°, da Constituição Federal irá vulnerar o mais elementar e fundamental de todos os princípios jurídicos, qual seja o da segurança jurídica.

S.M.J, é o parecer.

São Paulo, 27 de agosto de 2020.

ADILSON ABREU DALLARI

OAB/SP: 19.696

Categoria: Pareceres

03 agosto 2020

Por Kiyoshi Harada e Eduardo Marcial Ferreira Jardim.

Parecer acerca da controvérsia em relação ao pagamento da verba denominada participação nos resultados – PR – em prol dos agentes fiscais de rendas do Estado de São Paulo

SUMÁRIO: Consulta. Parecer: I. Introdução. II. Exame da matéria consultada. III. Resposta aos Quesitos. IV Referências.

CONSULTA

Interessada: Sindicato dos agentes fiscais de rendas do estado de São Paulo – SINAFRESP

A Consulente, por meio de seu Diretor Jurídico e pelo seu advogado solicita parecer jurídico sobre a tormentosa questão concernente ao direito à percepção da verba gravada com o nomen juris de Participação nos Resultados – PR, a qual tem sido objeto de inadimplemento por parte do Estado, consoante relatado na Consulta sub examen, formulando os quesitos adiante mencionados:

1. A proposta de Lei Orçamentária (LOA) do Estado de São Paulo, apresentada anualmente ao Poder Legislativo pelo Chefe do Poder Executivo (inciso XVII do artigo 47 da Constituição Estadual), deve especificar, dentre as despesas previstas para o exercício seguinte, mormente entre as chamadas despesas correntes com pessoal, o pagamento da verba prevista pelo artigo 26 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 1.059/08 – Participação nos Resultados?
2. A participação nos Resultados deve estar prevista na LOA a ser verificada através de uma rubrica específica?
3. Nas Leis Orçamentárias Anuais dos últimos exercícios, é possível a identificação da despesa com as PR dos Agentes Fiscais de Rendas?
4. Em caso de resposta afirmativa ao primeiro quesito, qual a sanção aplicada em caso da omissão orçamentária? Qual é o melhor instrumento para imputar a irregularidade em juízo?
5. Como se trata de uma verba atrelada ao cumprimento de metas fixadas pela Administração estadual é razoável que essas metas sejam fixadas depois de iniciado o exercício financeiro da competência?
6. Qual ou quais as medidas cabíveis em face das respostas dadas aos quesitos anteriores?

PARECER 

I – INTRODUÇÃO

Por óbvio, o problema tematizado reveste natureza orçamentária com desdobramentos administrativos, razão pela qual o assunto merece breves considerações inaugurais sobre o prisma constitucional e sob o ponto de vista da legislação nacional.

Em veras, uma análise da consulta não pode passar ao largo desses patamares do direito que estabelecem as matrizes norteadoras de toda produção normativa, tanto no tocante às normas gerais e abstratas, como no tangente às normas concretas e individuais em todos os quadrantes do direito brasileiro.

Destarte, faremos uma breve incursão na ordem constitucional e também na legislação nacional que informam e presidem a matéria orçamentária em nossa ordem jurídica, tudo com o desígnio de construir os fundamentos que devem lastrear as respostas aos quesitos formulados.

1. A) O Tema Problematizado no Plano Constitucional

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a matéria orçamentária encontra-se intensamente positivada no Texto Supremo, aspecto, aliás, que distingue o direito pátrio em relação ao cenário comparado.

Deveras, no direito comparado, a exemplo dos Estados Unidos da América do Norte, França, Alemanha e Suíça, dentre outros, as normas sobre orçamentos são sobremodo genéricas e vagas, pois, de um modo geral, as Constituições de alhures se limitam a firmar competência legislativa ao Parlamento no sentido de dispor sobre orçamento, ao passo que, entre nós, a Carta Magna versa o assunto por intermédio de dezenas e dezenas de comandos, conforme estampado nos artigos 165 a 169 e seus inúmeros desdobres contidos em incisos e parágrafos.

Com efeito, a compreensão do assunto haverá de ter como ponto de partida e como final os princípios constitucionais de índole orçamentária. A expressão princípios é adotada com a carga semântica de enunciação normativa que hospeda valores sobranceiros e desfrutam de supremacia em relação a todas as normas do direito nacional, inclusive as simples normas constitucionais.

Assim, à guisa de exemplo, podemos mencionar o princípio geral que define a forma de Estado – Federativo – ou a forma de governo – Republicano –  ou os direitos e garantias, regras que hospedam um conteúdo axiológico de tal magnitude que lhes confere a fisionomia de princípio constitucional genérico e, por isso, vinculantes a todo sistema normativo.

Na mesma trilha, temos, dentre outros, os seguintes princípios constitucionais de índole orçamentária: legalidade, unidade, universalidade, anualidade, publicidade, exclusividade orçamentária, proibição de estorno e especialização.

1. B) Legalidade

Dentre as regras constitucionais que normatizam o orçamento público, desponta altaneiro o primado da legalidade, na dimensão em que, ad exemplum de qualquer diploma normativo, a execução da lei orçamentária é concretizada no plano da função administrativa, donde cabe ao Executivo tão somente aplicar e cumprir a Lei, fazendo-o, simpliciter et de plano,  nos termos, quando, quanto e onde a lei determinar.

Por oportuno, importa sublinhar que a legalidade orçamentária abriga as mesmas matrizes da estrita legalidade aplicável na seara tributária e penal. Daí a presença de um rigor extremo do referido postulado constitucional que, por isso mesmo, não permite qualquer margem de subjetivismo por parte do Executivo no exercício da função administrativa enquanto simples gestor da Lei.

A propósito, ao versar o assunto ao lume da Carta de 1946, Aliomar Baleeiro grafou com mestria que “a autorização orçamentária para aplicação das leis de receita vincula os funcionários: nem estes, nem os governantes gozam de faculdade discricionária de cobrar ou não cobrar os impostos. São obrigados a arrecadá-los” (1981, p 417).

Convém obtemperar que a legalidade contida na Constituição de 1946 ganhou cores tintas no texto Excelso de 1988, razão pela qual, se o asserto já se afigurava aplicável à luz da ordem de antanho, a fortiori merece ser aplicado à luz do Texto Excelso de 1988 que redimensionou os direitos e garantias, bem como delimitou o Poder do Estado entre o Estado e a cidadania.

A preeminência do postulado da legalidade é igualmente enfatizada por Kiyoshi Harada, um dos subscritores deste Parecer. Nesse sentido assinala que o princípio da legalidade tem fulcro no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, o que, desde logo, subordina à Administração Pública às prescrições legais, compreendendo os planos, programas, operações e abertura de créditos, transposição, remanejamento ou transferências de recursos de uma dotação para outra, ou de um órgão para outro, bem como a instituição de Fundos (2016, p. 83). O entendimento ora estampado faz coro com o festejado Professor José Afonso da Silva que versou o tema em “Orçamento-programa no Brasil” (1973, p.153) e também por Eduardo Jardim que subscreve este Parecer (2016, p. 66/67)

Não é diferente o ponto de vista de Ricardo Lobo Torres que, a seu turno, assim assevera: “O princípio da legalidade do orçamento se afirmou com maior intensidade a partir da instauração da ordem liberal e do Estado de Direito, desde que se deu a bifurcação entre a legalidade tributária e a orçamentária”. (2008, p. 107).

Em suma, resta evidenciado e a salvo de dúvidas que o primado da legalidade orçamentária gravita altaneiro no universo do direito pátrio e no cenário comparado, o qual, decididamente, subordina o Poder Executivo a quem cabe cumprir e aplicar a lei, inclusive a orçamentária, não só pelas razões trazidas à colação, como também em face do regime jurídico da função administrativa que é peculiarizado pela subordinação à legislação.

Demais disso, não se pode olvidar que a legalidade significa não só o cumprimento da Lei Orçamentária em sentido estrito, mas compreende, também, o cumprimento de toda e qualquer legislação de cores orçamentárias, a exemplo da Lei Complementar Paulista de nº 1.059, de 19 de setembro de 2008.

Destarte, não demasia dizer que a primazia da legalidade subordina o Executivo a aplicar e cumprir a Lei, inclusive, obviamente, a Lei Orçamentária, pelo que, no caso sub examen, o Executivo tem uma conduta a realizar no sentido de concretizar a determinação legal, fato, diga-se de passo, que pode refletir na vexata quaestio imersa nesta Consulta.

Outro princípio relevante para o estudo da questão consultada é o da anualidade orçamentária que decorre dos arts. 48, II, 165, III e § 5º e 166 da CF.

A Constituição de 1988 não esclarece se o exercício financeiro deve corresponder ao ano civil, ou ao ano calendário. A Lei Complementar nº 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal – referida no inciso I, do § 9º, do art. 165 da CF é omissa a respeito, pelo que prevalece o disposto no art. 34 da Lei nº 4.320/64 que equivocadamente refere-se ao ano civil[1], quando a realidade, desde o Brasil-Império, esse exercício tem coincidido com o ano calendário que vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro, conforme assinalado por Kiyoshi Harada, um dos subscritores deste parecer (2016, p. 81/82).

Esse princípio entrelaça-se com os princípios da fixação de despesas e da legalidade orçamentária. Nenhuma despesa pública poderá ser paga sem prévia inclusão na dotação orçamentária correspondente, compreendidos os créditos adicionais suplementares ou especiais.

1. C) Proibição de estorno

O referido princípio prelecionado por Aliomar Baleeiro (1981, p.411) e por Luiz Emydgio Rosa Junior (1983, p.75) exprime um dos desdobres da legalidade, pois impede que o Executivo transfira recursos de uma dotação orçamentária para outra, salvo, é logico, se houver prévia autorização legislativa.

Trata-se de regra consagrada na Carta de 1946, passando pelas Cartas de 1967 e 1969, sendo mantida na Constituição de 1988, conforme o disposto em seu art. 167, inciso VI.

Decididamente, a diretriz constitucional trazida à colação não só proíbe o Executivo no sentido de remanejar verbas de uma destinação para outra, como, a um só tempo, obriga a atribuir a aplicação constante do orçamento.

Assim como ocorre com o postulado da legalidade orçamentária, a proibição de estorno pode, também, trazer repercussões significativas em relação ao objeto desta Consulta, o que será analisado pontualmente no capítulo das respostas aos quesitos.

Outro princípio específico que rege a conduta da Administração Pública repousa no comando contido no art. 37, inciso X, da Carta Magna, segundo o qual somente lei pode alterar a remuneração ou subsídio de servidor público.

Nem se diga que a Participação nos Resultados – PR não representa remuneração, como quer a letra da LC nº 1.059/2008, máxime porque a letra da lei não pode transformar conceitos lógico-jurídicos, donde, ao lume do direito administrativo o termo remuneração compreende o vencimento e mais as vantagens, ainda que as vantagens sejam cambiantes por sua natureza, bem como não sejam computadas para efeito de acréscimos salariais posteriores.

A propósito, merece lembrada a memorável lição de Luis Gallotti inserta em seu voto na seção de 14-06-1972, no Recurso Extraordinário nº 71.758. Ouçamo-lo: Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição (RTJ 66/165).

Sobremais, importa ressaltar que a Lei Complementar em apreço há que ser cumprida e se for modificada ou alterada somente poderia sê-lo por intermédio de diploma igualmente complementar.

Além disso há outros inúmeros princípios constitucionais de índole orçamentária, os quais, direta ou indiretamente, podem ressoar na essência da presente Consulta, a exemplo da Anualidade, Universalidade, Especialização e Publicidade, todos vinculando de alguma forma o orçamento público.

1. D) Patamar legislativo

Legislação nacional e legislação local

Na esfera da legislação infraconstitucional, a disciplina orçamentária é positivada por meio de diplomas nacionais e por meio das leis orçamentárias anuais produzidas pelas pessoas jurídicas de direito público interno.

As Leis nacionais consistem basicamente na Lei ordinária nº 4.320, de 17 de março de 1964 e na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, ao passo que as demais são editadas ano a ano pela União, Estados Distrito Federal e Municípios.

Cumpre obtemperar que a lei de índole nacional traduz diploma do Estado Brasileiro, enquanto a legislação das entidades federativas diz respeito aos seus respectivos interesses e competências, ao teor de leis federais, estaduais, distritais federais e municipais.

Importa ressaltar que a lei nacional desfruta de preeminência em relação à lei federal, estadual, distrital federal ou municipal, numa hierarquia por conteúdo em que as próprias pessoas constitucionais devem obediência à legislação nacional.

À guisa de exemplo, quaisquer das pessoas constitucionais não podem modificar conceitos imersos no Código Civil – lei nacional – senão também se assujeitam às regras do Código de Processo Civil como qualquer outra pessoa de direito privado. Aí reside a sutil distinção entre a legislação nacional e os demais planos normativos caracterizados  por uma hierarquia em função do conteúdo e não por derivação.

Como visto, o arcabouço normativo subconstitucional de natureza orçamentária apresenta uma hierarquia dicotômica, pois, de um lado, temos textos estabelecedores de normas gerais que presidem e informam a matéria orçamentária, e, de outro lado, a legislação local subalterna às normas gerais de caráter nacional.

II – EXAME DA QUESTÃO CONSULTADA

1. A) Política remuneratória dos Agentes fiscais de Rendas e sua compatibilidade com o disposto na Constituição de 1988

O art. 26 da Lei Complementar nº 1.059, de 18-9-2008 instituiu a favor dos exercentes do cargo de Agente Fiscal de Rendas a Participação nos Resultados – PR – que não integra, nem se incorpora à remuneração para nenhum efeito (§ 1º) e que será paga na proporção direta do cumprimento das metas definidas para a Coordenadoria da Administração Tributária (art. 27).

O Art. 28 e seguintes definem o conteúdo das metas, a sua periodicidade e o momento do pagamento da PR, como veremos mais adiante.

Importante assinalar o disposto no art. 35 segundo o qual ficou o Executivo facultado a destinar recursos orçamentários adicionais às unidades administrativas da CAT, da Secretaria da Fazenda, que apresentarem maior índice de cumprimento de metas, ainda que vetando o uso desses recursos para pagamento de despesas de pessoal e encargos sociais (parágrafo único).

A Participação no Resultado – PR – representa uma vantagem de natureza pessoal

Como esclarecido anteriormente, a PR integra a remuneração do Agente Fiscal de Rendas, como parte variável. A defeituosa redação do § 1º, do art. 26 não deve ser interpretada isoladamente, mas entendida dentro  da ordem jurídica global. O correto seria dizer que a PR não se incorpora aos vencimentos para efeito de cálculo de quaisquer outros benefícios ou vantagens pecuniárias, a exemplo da verba honorária sucumbencial dos Procuradores, que é paga aos integrantes da carreira de Procurador, sem incorporação aos seus vencimentos. Remuneração é gênero de que são espécies o vencimento, o quinquênio, a sexta-parte, a PR etc.

A Compatibilidade da LC nº 1.059/08 com a Constituição de 1988

Essa LC nº 1.059/08 harmonizar-se com o art. 39 da CF que dispõe sobre a política remuneratória dos servidores públicos nos seguintes termos:

 “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [2]

•  1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I –  a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II –  os requisitos para a investidura;

III –  as peculiaridades dos cargos.

• 2ºA União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
•  3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art.7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
• 4ºO membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
•  5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
•  6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
•  7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
•  8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. ”

Depreende-se dos textos constitucionais transcritos que os servidores são organizados em carreira. Nota-se, também, que se procurou valorizar o servidor público não apenas fixando uma política remuneratória compatível com o exercício do cargo público, como também, se preocupando com o aperfeiçoamento da formação profissional mediante manutenção de escolas de governo. Previu, também, a aplicação de recursos orçamentários voltados para o desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Conclui-se, portanto, que a política remuneratória adotada pela Lei Complementar nº 1.059/08 harmoniza-se com o texto constitucional vigente.

Não tendo a legislação estadual, no que tange a carreira de Agente Fiscal de Rendas, optado pelo regime de subsídio fixado em parcela única de que cuida o § 4º, do art. 39 da CF é possível juridicamente a manutenção do regime remuneratório composto de vencimentos, abonos, prêmio de produtividade, participação no resultado, verba de representação etc.

1. B) CÁLCULO DA PARCIPAÇÃO NOS RESULTADOS – PR

Segundo o art. 27 a PR será paga na proporção direta do cumprimento das metas definidas para a Coordenadoria da Administração Tributária em relação à unidade administrativa onde o Agente Fiscal de Rendas estiver desempenhando suas funções. Acrescenta o seu § 1º que para os fins do disposto no caput “as unidades administrativas serão submetidas à avaliação destinada a apurar os resultados obtidos, em cada período, de acordo com os indicadores referidos nos artigos 28 a 31 desta lei complementar”. Segundo o art. 33 é fixado o valor da PR em até 4.800 (quatro mil e oitocentas) quotas mensais, na forma a ser definida em resolução do Secretário da Fazenda, e será paga trimestralmente até o 3º mês seguinte ao do término do período de avaliação (§ 1º).

Só que a avaliação dos resultados alcançados obedece a critérios aleatórios, casuísticos e subjetivos, como indicadores que reflitam “a eficiência no uso de insumos, a adequação do serviço prestado a padrões de qualidade e a mensuração do seu impacto para o cidadão” (caput do art. 29), agravados pela introdução de critérios vagos e imprecisos por meio de seu parágrafo único.

A meta para fins de pagamento da PR corresponde ao “valor a ser alcançado em cada um dos indicadores, em determinado período de tempo” (art. 28, II).  Conforme inciso I, do art. 28 existe: (a) o indicador global que é o índice para definir e medir o desempenho da Coordenadoria da Administração Tributária; e (b) o indicador específico que é o índice utilizado para definir e medir o desempenho de uma ou mais unidades administrativas.

O Secretário da Fazenda baixou a Resolução SF-56, de 23-10-2008 estabelecendo normas relativas à Participação nos Resultados – PR –, tendo em vista o dispositivo no art. 33 da LC nº 1.059/08 (valor da PR fixado em 4.800 cotas mensais).

Segundo o art. 3º da Resolução a PR será paga na proporção direta do cumprimento das metas definidas para cada unidade administrativa da Coordenadoria da Assistência Tributária (CAT) onde o servidor estiver exercendo as suas funções, devendo, para esse fim, cada unidade da CAT ser submetida a avaliação destinada a apurar os resultados obtidos, em cada período, de acordo com as metas estabelecidas para os indicadores globais e específicos (§ 1º).

A Resolução Conjunta CC/SG/SPG – 3 de 14-9-2015, por uma vez, define e fixa os critérios de apuração e avaliação de indicadores globais da CAT para fins de pagamento da PR aos Agentes Fiscais de Rendas.

O art. 1º define a receita tributária em valores correntes, e o índice de satisfação dos usuários externos dos serviços prestados.

O parágrafo único prescreve que o índice de cumprimento das metas dos indicadores referidos no “caput” serão apurados e avaliados na seguinte conformidade:

“1 – receita tributária, trimestralmente, de forma cumulativa;

2 – índice de satisfação dos usuários externos dos serviços prestados, anualmente.”

Nem é preciso exame ou leitura dos demais dispositivos dessa inusitada Resolução Conjunta para concluir que ela não se presta a cumprir os objetivos pretendidos pela Lei Complementar nº 1.059/08 por absoluta falta de critérios válidos. Ao contrário, o que se vê nessa Resolução é um total descritério com a inclusão de um elemento estranho ao cumprimento de metas para a apuração da participação nos resultados, como o “índice de satisfação dos usuários externos dos serviços prestados” pelos Agentes Fiscais de Rendas que estão, fundamentalmente, voltadas para a fiscalização e arrecadação tributária. Difícil imaginar situação em que a eficiente atuação do Agente Fiscal, em termos de fiscalização e constituição do crédito tributário por meio de auto de infração, possa gerar satisfação dos usuários externos dos serviços prestados. A falta de critério lógico se acentua ao verificar o confronto trimestral da receita tributária com o índice anual de satisfação dos usuários externos.

Com tais critérios que se afastam da lógica e da razão, a Resolução Conjunta CC/SG/SPG-1, de 25-10-2016 chegou a fixar para o exercício de 2016 a meta para a PR no valor de R$ 155.607.350.638,06, enquanto o montante estimado de receitas tributárias desse exercício é de R$ 152.889.461.591,00, de conformidade com a Lei Orçamentária Anual do exercício de 2016 aprovada pela Lei nº 16.083, de 28-12-2015.

De duas uma: (a) a receita tributária corrente foi subestimada, ou (b) a receita corrente foi corretamente estimada em conformidade com a lei de regência da matéria, enquanto que a meta foi fixada de forma a propiciar arrecadação à margem da legalidade tributária com utilização de meios ilegais ou extorsivos que incidem na conduta tipificada no § 1º, do art. 316 do Código Penal.

Nenhuma das alternativas encontra guarida na ordem jurídica vigente.

A fixação de metas para efeito de participação nos resultados criada pela Lei Complementar nº 1.059/08 só pode ter por objeto a busca do resultado previsto na Lei Orçamentária Anual em termos de arrecadação efetiva do montante estimado a título de receitas correntes de natureza tributária.

Logo, a meta deverá ser fixada sempre para o exercício seguinte ao da execução orçamentária e não no apagar das luzes do exercício, como aconteceu com aquela fixada pela Resolução Conjunta CC/SG/SPG-1, de 25-10-2016. E na avaliação das metas não se pode introduzir elementos estranhos ao exercício funcional do Agente Fiscal de Rendas ou da atividade da unidade administrativa a que se vinculam os Agentes Fiscais, como a “mensuração do impacto para o cidadão” a que se refere o 29 da Lei Complementar nº 1.059/08, ou “índice de satisfação dos usuários externos”, como prescreve o parágrafo único, do art. 1º da Resolução Conjunta CC/SG/SPG-3, de 14-9-2015.

A adoção de critérios aleatórios e arbitrários na fixação de metas com inclusão de elementos estranhos ao desempenho funcional do Agente Fiscal desnatura a PR, esvaziando por completo o conteúdo material dessa forma de remuneração variável instituída como meio para aperfeiçoar a formação do profissional do integrante da carreira de Agente Fiscal de Rendas, mediante ações que os incentive, os valorize e os premie. Essas medidas voltadas para aperfeiçoamento profissional dos Agentes Fiscais de Rendas, como foi dito anteriormente, têm pleno amparo no § 7º, do art. 39 da CF.

Atentado aos princípios da razoabilidade e da moralidade

A razoabilidade é um limite imposto à ação do próprio legislador. Não é razoável a lei conceder um benefício pecuniário a determinados servidores públicos com a mão direita e, com a mão esquerda, permitir que por meio de normas subalternas seja completamente esvaziado o conteúdo desse benefício pela impossibilidade de alcançar o objetivo considerado como requisito para sua fruição, como acontece no caso sob exame.

As Resoluções examinadas neste parecer, bem como os arts. 29 e 30 da Lei Complementar nº 1.059/08 em que se fundam essas Resoluções, contrariam o princípio da razoabilidade e da moralidade, expressos no art. 111 da Constituição Estadual:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.”

O princípio da razoabilidade visa coibir a arbitrariedade da Administração no exercício do poder discricionário. Ele está também ligado ao princípio do devido processo legal em seu sentido material. Um ato, mesmo observando os requisitos legais para a sua formação, pode resultar em inconstitucionalidade, se deixar de guardar proporção com a finalidade a que se destina. A razoabilidade é um limite que a Constituição impõe ao próprio legislador. Segundo Pedro Lenza “a razoabilidade e a proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo” (2010, p. 793/794).            Instrumentos normativos desprovidos de razoabilidade são inconstitucionais. Nesse particular cai como luva o trecho da decisão proferida pelo C. STF na ADI nº 2667/MG, tendo como relator o Min. Celso de Mello, publicado no DJ de 13-3-2004, p. 036, onde se lê:

“TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. – As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law”. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. – A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.”

Nem é preciso dizer que não se conforma com o princípio da moralidade da administração pública previsto no art. 37 da CF o fato de permitir a lei que atos normativos subalternos tornem impossível a fruição de benefício remuneratório instituído por lei.

1. C) COMO FIXAR AS METAS E COMO AVALIAR O DESEMPENHO DA UNIDADE ADMINISTRATIVA ONDE OS AGENTES FISCAIS DE RENDAS EXERCEM OS SEUS CARGOS

As metas para efeito de pagamento da PR só podem se referir à eficiente arrecadação das receitas correntes de natureza tributária.

Assim, a meta a ser alcançada pelos Agentes Fiscais de Rendas que exercem os cargos na CAT se resume na obtenção de resultado da arrecadação no montante estimado na Lei Orçamentária Anual. Como previsão de resultado passível de mensuração, a meta atingida pode não coincidir exatamente com o valor quantificado.

O certo é que a meta há de ser fixada em montante próximo às receitas estimadas, podendo o resultado efetivo ficar pouco aquém, ou pouco além do estimado a título de arrecadação de receitas correntes de natureza tributária. O que não se pode é fixar um valor que extrapole 2 bilhões da estimativa orçamentária, como ocorreu com aquele fixado a destempo pela Resolução Conjunta CC/CG/SPG-1 de 25-10-2016.

Nada impede de incluir no pagamento da PR a avaliação da unidade administrativa da CAT onde os Agentes Fiscais de Rendas exercem suas funções, pois isso equivale à avaliação de desempenho funcional dos próprios servidores públicos. Não é de se admitir, porém, a inclusão de fatores aleatórios e impertinentes como “índice de satisfação de usuários externos” como diz a Resolução ou “a mensuração do impacto para o cidadão” como diz a Lei.

Esses índices, para efeito de avaliação, hão de estar fundados  necessariamente em dados  objetivos e definidos previamente antes do exercício do pagamento da PR. Podem ser incluídos os dados objetivos, como assiduidade do servidor, o comportamento do servidor incluindo sua apresentação pessoal, e dados referentes à eficiência no uso dos insumos como diz a Lei sob exame, mas, desde que calcados em parâmetros objetivos com base na média de insumos consumidos nos últimos três anos, considerada a variação de fatores conjunturais.

Tanto as metas, como os índices de avaliação da unidade administrativa pertinente da CAT, na verdade, avaliação do desempenho funcional dos Agentes Fiscais de Rendas, devem ser fixadas antes da Lei Orçamentária Anual sob execução. A razão é simples. Pelo princípio da legalidade das despesas e da fixação de despesas nenhum centavo pode ser pago sem previsão em Lei Orçamentária Anual – LOA – que vigora no período compreendido entre o dia 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano. Daí o princípio da anualidade orçamentária que não se confunde com a anualidade tributária que ficou suspenso pela EC nº 7 de 22-5-64, vindo a ser revogado pela EC nº 18/65.

A despesa a ser paga a título de PR deve estar prevista na LOA. A LOA, para estabelecer as despesas a título de PR, pressupõe fixação de metas e avaliação do desempenho fiscal da unidade administrativa onde os Agentes Fiscais de Rendas exercem a suas atividades funcionais. Somados esses dois elementos irão resultar em um valor determinado a ser incluído no montante fixado a título de despesas correntes, concernente as despesas de custeio de pessoal civil, segundo a classificação do art. 13 da Lei nº 4.320/04.

Sem previsão na dotação orçamentária correspondente, ou nos créditos adicionais suplementares e especiais, nenhum centavo pode ser pago, ainda que existam recursos financeiros disponíveis. É o que decorre dos princípios de fixação de despesas, da legalidade das despesas e da anualidade orçamentária.

A fixação de meta de arrecadação para efeito de PR deve ser feita mediante utilização do mesmo critério para elaboração de estimativa de receitas prevista nos arts. 29 e 30 da Lei nº 4.320/64, de observância impositiva para as três esferas políticas por ser uma lei complementar do ponto de vista material (art. 165 § 9º da CF).

Assim, a fixação de metas de arrecadação para efeito de PR deve observar as demonstrações mensais de receita arrecadada, abrangendo os três últimos exercícios, pelo menos, sopesadas as circunstâncias de ordem conjuntural e outras que possam afetar a produtividade da fonte de receita.

Uma vez fixada a meta, isto é, o montante a ser atingido pela ação dos Agentes Fiscais de forma efetiva e eficiente, já considerados os índices de avaliação da unidade administrativa da CAT onde os Agentes Fiscais de Rendas exercem os seus cargos, será possível calcular o montante das despesas com o pagamento da PR que deverá figurar na LOA.

Pelo exame das Leis nºs 15.265, de 26-12-2013, 15.646, de 23-12-2014 e 16.083, de 28-12-2015, que aprovaram o orçamento anual para os exercícios de 2014, 2015 e 2016, respectivamente, é possível constatar que no Quadro VII (despesas por elemento e por fonte de recurso) estão consignadas dotações sob o Código de nº 11 “VENCIMENTOS E VANTAGENS FIXAS – PESSOAL CIVIL” e sob o Código de nº 16” “OUTRAS DESPESAS VARIÁVEIS – PESSOAL CIVIL”.

Se entender que a PR constitui modalidade de vantagem pessoal do Agente Fiscal de Rendas que integra a remuneração do servidor, a despesa para seu pagamento está incluída no Código 11. Se entender que se trata de pagamento esporádico sem vinculação com a remuneração do cargo de Agente Fiscal de Rendas, a despesa para seu pagamento está contemplada no Código 16. Para nós, a PR faz parte integrante da remuneração do Agente Fiscal de Rendas, embora não se incorpore a seus vencimentos para qualquer efeito legal.

Há, portanto, na dotação orçamentária competente a fixação de despesas para o pagamento da PR.

Constatada a insuficiência de verba na dotação consignada, cabe ao Executivo obter autorização legislativa para abrir crédito adicional suplementar, sempre que ultrapassando o limite de delegação legislativa para proceder a suplementação por via de Decreto.

Na eventualidade de não existir dotação própria, por omissão do Executivo, cabe a ele obter autorização legal para abrir crédito adicional especial. O que não é possível é deixar o Executivo de cumprir a lei, a pretexto de insuficiência de verba ou da falta de previsão orçamentária decorrentes de sua omissão.

Ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem a observância das prescrições legais pertinentes configura crime de responsabilidade (art. 11, inciso I da Lei nº 1.079/50). Porém, o contrário, isto é, não incluir na LOA o pagamento de despesa prevista em lei, não é crime. A própria inexecução da programação orçamentária não configura crime, porque o nosso orçamento tem natureza meramente autorizativa e não impositiva, exceto as verbas resultantes de emenda parlamentar (§§ 9º e 11, do art. 166-A da CF) e aquelas consignadas a outros Poderes e ao Ministério Público e Defensoria Pública que devem ser disponibilizadas em forma de duodécimos até o dia 20 de cada mês (art. 168 da CF).

Contudo, o exercício do direito material conferido ao servidor público por lei especial não pode ficar na dependência da vontade do Executivo, pelo que fica aberta a via da ação judicial para compelir o governante a cumprir a lei.

Assim analisado o conteúdo da consulta passaremos a responder aos quesitos formulados.

III- RESPOSTA AOS QUESITOS

1. A proposta de Lei Orçamentária (LOA) do Estado de São Paulo, apresentada anualmente ao Poder Legislativo pelo Chefe do Poder Executivo (inciso XVII do artigo 47 da Constituição Estadual), deve especificar, dentre as despesas previstas para o exercício seguinte, mormente entre as chamadas despesas correntes com pessoal, o pagamento da verba prevista pelo artigo 26 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 1.059/08 – Participação nos Resultados?

R: Sim, na Lei orçamentária Anual deve necessariamente conter a fixação de despesas para pagamento do benefício pecuniário instituído pelo art. 26 da Lei nº 1.059/08.

2. A participação nos Resultados deve estar prevista na LOA a ser verificada através de uma rubrica específica?

R: Não necessariamente. Se entender que o benefício a ser pago aos Agentes Fiscais de Rendas compõe a remuneração dos titulares daquele cargo, basta a previsão de despesas a título de despesas de pessoal civil na categoria econômica de despesas correntes.

3. Nas Leis Orçamentárias Anuais dos últimos exercícios, é possível a identificação da despesa com as PR dos Agentes Fiscais de Rendas?

R: Sim, conforme aduzido no corpo deste parecer. Só que a forma de fixação de metas e de avaliação do desempenho da unidade administrativa da CAT onde os Agentes Fiscais de Rendas exercem a suas funções é ilegal e inconstitucional, nada tendo de razoável à medida que permite o esvaziamento do conteúdo material da PR, como ocorreu em relação às metas fixadas para o exercício de 2016 em que se fixou uma meta de arrecadação inatingível.

4. Em caso de resposta afirmativa ao primeiro quesito, qual a sanção aplicada em caso da omissão orçamentária? Qual é o melhor instrumento para imputar a irregularidade em juízo?

R: Como vimos no corpo deste parecer há fixação de despesas para pagamento da PR tanto no Código 11, como no Código 16 do Anexo VII da LOA.

Outrossim, na eventualidade de omissão na proposta orçamentária, de despesa para pagamento da PR não incide qualquer tipo de sanção. Configura crime de responsabilidade efetuar pagamento sem previsão legal ou em desacordo com as normas orçamentárias (art. 11, I da Lei nº 1.079/50), mas não pagar benefício pecuniário criado por lei não configura crime. Contudo, cabe aos interessados ingressar em juízo buscando a fruição material do benefício legal outorgado.

5. Como se trata de uma verba atrelada ao cumprimento de metas fixadas pela Administração estadual é razoável que essas metas sejam fixadas depois de iniciado o exercício financeiro da competência?

R: Não. Conforme consta do corpo deste parecer, as metas devem ser fixadas anualmente, antes do exercício da execução orçamentária, com base nas demonstrações mensais de receitas arrecadadas nos últimos três anos, pelo menos, de conformidade com os arts. 29 e 30 da Lei nº 4.320/64 que regem a elaboração da estimativa de arrecadação tributária anual.

Como os pagamentos da PR são trimestrais (art. 33, § 1º), essas metas deverão ser desdobradas em 4 quotas trimestrais.

Outrossim, na apuração do Índice de Cumprimento de Metas – IC – deverão ser expurgados os elementos aleatórios e impertinentes, como o “índice de satisfação dos usuários externos”,  substituindo-os por dados objetivos, como a assiduidade dos Agentes Fiscais de Rendas lotados na CAT, seu comportamento, incluindo sua apresentação pessoal, e dados referentes à eficiência no uso dos insumos, desde que calcados em parâmetros objetivos prefixados com fundamento no consumo desses insumos verificado nos últimos três anos, consideradas as alterações conjunturais.

6. Qual ou quais as medidas cabíveis em face das respostas dadas aos quesitos anteriores?

R: Cabe aos interessados ingressar com ação judicial por obrigação de fazer requerendo a condenação da Fazenda no pagamento da PR e na elaboração de metas de arrecadação tributária pelo emprego do mesmo critério de elaboração da previsão de receitas tributárias (arts. 29 e 30 da Lei nº 4320/64) e com expurgo de elementos aleatórios e impertinentes na apuração do Índice de Cumprimento de Metas, relativamente à unidade administrativa da CAT onde os Agentes Fiscais de Rendas exercem os seus cargos, que a Resolução SF nº 56, de 23-10-2008 denomina de Índice de Cumprimento das Metas das Unidades de Administração Tributária – ICAT.

IV – REFERÊNCIAS

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 25ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.

BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 13ª edição atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense,1981.

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 14ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.

ROSA JÚNIOR. Luiz Emydgio F. Manual de Direito Financeiro e Ddireito Tributário. 4ª edição. São Paulo e Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1983.

SILVA, José Afonso da. Orçamento-Programa no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 15ª edição. Rio de Janeiro- São Paulo-Recife: Renovar, 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição. São Paulo : Saraiva, 2010.

É o nosso parecer, s.m.j.

[1] Nos termos do art. 1٥ da Lei nº 810, de 6-9-1949, “considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”. Portanto, o ano civil corresponde ao período corrido de 365 dias.

[2] O STF, por maioria de votos, deferiu parcialmente a medida cautelar na ADI nº 2.135-4, para suspender, com efeitos ex nunc, a eficácia do caput deste artigo, razão pela qual continuará em vigor a redação original do art. 39 que preconiza o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas (DOU de 14-8-2007).

Categoria: Pareceres

17 julho 2020

Por Adilson Abreu Dallari^*.

As eleições municipais de 2020 são bastante peculiares sob vários aspectos, mas, principalmente no tocante à desigualdade entre os candidatos. O adiamento para novembro pode ajudar um pouco na divulgação de nomes que concorrem pela primeira vez, mas, por outro lado conferem mais tempo para que candidatos à reeleição se beneficiem das facilidades proporcionadas pelo exercício de cargos e funções públicas. Uma significativa peculiaridade foi apontada pelo jornal O Estado de São Paulo de 14/07/20. Reportagem assinada por Camila Turtelli, mostra que as eleições poderão ter um número recorde de parlamentares candidatos, pois estes, além de já serem conhecidos, não precisam deixar o cargo para fazer campanha. Destaca ela, também que “Esta será a primeira vez que as campanhas de candidatos a prefeito e a vereador serão pagas com recursos do fundo eleitoral, criado em 2017. Ao todo, serão R$ 2,035 bilhões divididos entre as 32 siglas do País.”

A divisão é feita considerando o número de parlamentares de cada bancada. Assim, o PT, que tem a maior bancada, ficará com 201,3 milhões de reais. A segunda bancada é a do PSL, com 199,4. Enquanto o PT é um partido tradicional, consolidado, o PSL era um partido nanico, legenda de aluguel, que, como tal, foi utilizada para a candidatura do Presidente Jair Bolsonaro, acarretando uma enxurrada de votos para uma sigla sem tradição, sem expressão e de escassa representatividade.

Outro fator de desigualdade está nos parágrafos 9º, 10 e 11, do Art. 166 da Constituição Federal (com a redação dada pela EC 86/15), que tornaram vinculantes e de execução obrigatória as emendas de parlamentares à lei orçamentária. Com isso, os atuais parlamentares alimentam seus currais eleitorais, numa troca espúria de favores e apoios. Conforme destacou o Prof. Modesto Carvalhosa (Da Cleptocracia para a Democracia”, pgs. 55 e 74) fica perfeitamente escancarada a desigualdade entre os novos candidatos e os já titulares de mandatos legislativos. Estes dispõem de um exército de “assessores” (cabos eleitorais), da estrutura inteira do gabinete, verbas para correio, gasolina etc. e, principalmente, das emendas individuais ao orçamento, consistentes em verbas públicas que cada parlamentar pode destinar, livremente, a qualquer atividade de interesse de seus apoiadores (seu curral eleitoral) e que o Chefe do Executivo não pode deixar de atender.

Essa situação de patente desigualdade viola o disposto no Art.14 da CF, no sentido de que “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”. Tal a importância disso para a própria sobrevivência do sistema republicano democrático, que a matéria é disciplinada já diretamente pelo texto constitucional. Numa leitura descuidada, que não ultrapasse os limites da literalidade, essa parte final poderia significar, apenas e tão somente, uma proibição ao voto de qualidade. Mas, na verdade, aí está dito muito mais: está afirmado o princípio da igualdade entre os eleitores, que determina, entre outras coisas, a igualdade de informação eleitoral, a igualdade de acesso aos locais de votação, a proteção contra influências do poder econômico e, também, do poder político.

O parágrafo 9º, desse Art. 14, determina a edição de uma lei complementar (a atual LC nº 135, de 04/06/10) estabelecendo casos de inelegibilidade, para assegurar, entre outras coisas, “a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Positivamente esses objetivos não serão concretizados nas eleições municipais de 2020, pois o voto não será igual para todos, dada a influência dessas vantagens todas no momento de escolha de seu candidato pelo eleitor. A liberdade de voto de cada eleitor será fatalmente tisnada pelas gritantes diferenças entre os candidatos, em favor daqueles que já estão no exercício de função pública.

Tradicionalmente, as eleições eram marcadas pelo abuso do poder econômico, especialmente porque grandes empresas, que mantinham contratos superfaturados, faziam generosas doações. Esse grave problema foi, em grande parte, solucionado quando o STF declarou inconstitucional o financiamento de campanhas eleitorais por empresas, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4650, que depois foi incorporado à legislação em 2015. Para as eleições deste ano, a Resolução TSE nº 23.607/2019 disciplina rigorosamente o recebimento de doações e os gastos dos partidos. Todas as doações devem ser devidamente identificadas, inclusive pelo CPF do doador, e feitas por via bancária (não se admite doação em dinheiro), devendo o partido divulgar tais doações, com os nomes dos doadores e respectivos valores. Isso não acaba com os abusos de poder econômico, pois sempre haverá meios de contornar os obstáculos, mas, sem dúvida, contribui muito para a melhoria da representatividade.

Entretanto, resta o abuso de poder político, pois, salvo raríssimas exceções, quem exerce o poder normalmente pretende ou postula nele se perpetuar, seja por si mesmo, seja mediante sua sucessão por alguém de sua confiança ou, no mínimo, de seu grupo político. Isso mostra o especial cuidado que se deve ter com a influência que detentores de cargos políticos possam ter sobre o processo eleitoral. Se, de um lado, é perfeitamente legítimo que um partido político pretenda atingir e permanecer no poder, por outro lado, é preciso assegurar a possibilidade de alternância no poder, pois sem isso não existe democracia. Os princípios e normas que disciplinam as atividades político-partidárias e eleitorais visam assegurar essa possibilidade de alternância, estabelecendo limites à atuação dos postulantes, limites esses cuja ultrapassagem configura abuso.

O tema abuso de poder costuma ser objeto de estudo pelos administrativistas porque esse fenômeno ocorre com inquietante frequência no exercício da função administrativa. Mas ele pode também ocorrer na prática dos chamados atos políticos ou de governo, tendo como sujeitos agentes políticos tanto do Executivo quanto do Legislativo. Nestes últimos casos, algumas vezes a ilicitude está voltada para a obtenção de vantagens indevidas de ordem econômica, mas também ocorre com demasiada frequência motivada por propósitos partidários e especialmente eleitorais, violando a legitimidade do processo eleitoral. Em síntese, ocorre abuso de poder político quando uma autoridade pública, no uso de prerrogativas inerentes ao poder/dever de que está investida, ultrapassa os limites da legalidade e da legitimidade, ainda que inconscientemente, produzindo ou podendo produzir situações de indevido favorecimento a correligionários, aliados ou determinados postulantes a cargos eletivos.

O abuso de poder no processo eleitoral é um problema bastante sério, quando decorrente de fatos ou situações que efetivamente ocorrem no âmbito da sociedade. A dificuldade de solução aumenta muito quando se inventa como fator de abuso algo evidentemente despropositado, como é o caso do suposto abuso de poder religioso. No âmbito do TSE, sustenta o ministro Edson Facchin: “A imposição de limites às atividades eclesiásticas representa uma medida necessária à proteção da liberdade de voto e da própria legitimidade do processo eleitoral, dada a ascendência incorporada pelos expoentes das igrejas em setores específicos da comunidade”. Do lado oposto, o ministro Alexandre de Moraes adverte que: “Não se pode transformar religiões em movimentos absolutamente neutros sem participação política e sem legítimos interesses políticos na defesa de seus interesses assim como os demais grupos que atuam nas eleições.” (Abuso de poder religioso, OESP 02/07/20).

O posicionamento do ministro Facchin, como oportunista e faccioso, foi destacado em artigo do jornalista Fernão Lara Mesquita (“Notícia de falecimento”, OESP, 07/07/20), lembrando que, na caminhada para a tomada do poder, um passo importante foi “cooptar a Igreja Católica, que tinha a capilaridade nacional, sem a qual não se chega ao poder”. “Mas o mundo dá voltas… A partidarização da Igreja Católica fez a maioria dos brasileiros mudar de religião. Não por acaso, o ministro Facchin, que veio desse catolicismo militante, teve a ideia de propor que também o “abuso de poder religioso” seja declarado “antidemocrático”, o bastante para derrubar um governo eleito.”

É preciso lembrar que a influência recíproca entre governo e religião sempre existiu, desde que o mundo é mundo. No Brasil, a religião católica já foi oficial e, durante muito tempo, foi absolutamente predominante. Há uma infinidade de cidades e acidentes geográficos com nomes de santos católicos e os feriados religiosos são também católicos. Nunca houve objeção quanto a isso, pois se trata de um valor aceito pela coletividade social brasileira. Porém, agora, há um sensível crescimento das igrejas cristãs evangélicas, com uma forte representação no Legislativo. Em resumo, não se pode ignorar que o ministro Fachin foi ativista de esquerda e está adotando um posicionamento claramente político, travestido de questão constitucional.

Em síntese, já é mais do que tempo de se abandonar a legislação eleitoral temporária e casuística. A normalidade institucional e a maturidade democrática são incompatíveis com o amoldamento da legislação aos interesses dos detentores temporários do poder. Somente uma legislação permanente, disciplinando a atividade política partidária e eleitoral com o propósito de definitividade, ou, pelo menos, de constância, de continuidade, pode trazer um aprimoramento técnico e moral, além da segurança e da certeza jurídicas.

* Professor titular de Direito Administrativo  da PUC-SP e consultor jurídico

Adilson Abreu Dallari

Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2020, 8h

Categoria: Pareceres

22 junho 2020

A Consulente, pessoa jurídica,  na condição de sócia quotista majoritária, relata que em 16/12/2015 passou a integrar o quadro social da empresa …., integralizando o valor correspondente as suas quotas sociais, no montante de R$ 3.832.342,00 (três milhões, oitocentos e trinta e dois mil, trezentos e quarenta e dois reais), por meio da conferência de seu único bem, o imóvel matriculado sob o nº 33.049, no Livro 2 do Oficial de Registro de Imóveis e Títulos e Documento Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Avaré – Estado de São Paulo.

Esclarece a Consulente que a referida empresa tem por objeto social “(i) a compra e venda de imóveis próprios; (ii) a participação em empreendimentos imobiliários; (iii) a administração de bens próprios; (iv) a participação no capital social de outras sociedades como acionista ou quotista”, conforme se verifica da cláusula 3ª de seu contrato social.

Informa que em 20/12/2017 a Municipalidade de Avaré concedeu à Consulente certidão de não incidência temporária de ITBI, considerando o tributo inexigível nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, porém, condicionando a definitividade da medida a apresentação dos documentos exigidos por aquela Municipalidade.

Em 11/01/2019, entendendo não ser o caso de não incidência condicionada, a Consulente protocolizou junto à Municipalidade de Avaré requerimento de não incidência definitiva do ITBI, ante   a imunidade pura, o qual restou indeferido em 29/03/2019, sob o fundamento que a empresa adquirente “apresenta preponderância em sua receita na atividade imobiliária, visto que a totalidade da receita auferida é de origem de arrendamentos”.

Diante disso, a Municipalidade de Avaré procedeu ao lançamento do ITBI no valor atualizado de R$ 3.018.751,20, que representa o valor original de R$ 1.799.280,00 corrigido monetariamente, acrescido de juros e multa.

Para efetivar esse lançamento a Municipalidade de Avaré adotou como base de cálculo do imposto o valor venal do imóvel arbitrado de 17.0000 unidades fiscais por alqueire, conforme prescreve o Código Tributário do Município de Avaré, o que totalizou o valor de R$ 59.976.000,00, não obstante o valor da terra nua declarada no ITR do exercício de 2018 ser de R$ 25.212.615,06, e o valor utilizado para a integralização do bem ter sido o valor contábil de R$ 3.832.342,00.

Esses são os fatos, em síntese.

A Consulente pede nosso parecer acerca da legalidade ou não do lançamento do ITBI feito contra a Consulente, formulando os quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

Da imunidade pura e incondicionada na incorporação de bens para integralização de capital

Toda interpretação jurídica há de obedecer ao princípio de hierarquia vertical das leis, partindo sempre do texto constitucional.

O art. 156, I da CF dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

….

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

…..

• 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (grifmos).

Da leitura desse inciso I resulta, com lapidar clareza, a existência de duas orações segundo as regras elementares da gramática:

(a) Primeira oração: Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. É a imunidade pura, incondicional e autoaplicável.

(b) Segunda oração: “Nem (incide) sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”;

Essa segunda oração caracterizada pelo uso do advérbio “nem” expressa uma imunidade condicionada a não exploração pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

A expressão “nesses casos”, por óbvio, não alcança o “outro caso” referido na primeira oração de que falamos (1ª parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF).

Da confusão da incorporação decorrente de conferência de bens com a incorporação decorrente de incorporação de empresa

A incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nos termos da lei de Sociedade Anônima, Lei nº 6.404/76, a incorporação é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227). É claro que nessa operação os bens imóveis da empresa sucedida incorporam-se no patrimônio imobiliário da empresa incorporadora. A cisão é uma operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229). Também, nessa hipótese, há incorporação do patrimônio imobiliário para a outra sociedade em favor da qual foi destinada parcela do patrimônio da empresa cindida.

A fusão é uma operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228). Igualmente nessa operação o patrimônio das empresas fundidas é incorporado pela nova sociedade.

Logo, anote-se que a palavra “incorporados” prevista na primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição Federal é polissêmica, expressando vários sentidos como segue: a) incorporação por meio de conferência de bens; b) incorporação por meio de incorporação de pessoa jurídica; c) incorporação por meio de cisão; d) incorporação por meio de fusão; e) incorporação por meio de compra e venda; f) incorporação por meio de permuta; g) incorporação por meio de doação; h) incorporação por meio de dação em pagamento etc..

Enfim, é preciso que se interprete de cima para baixo e dentro da ordem jurídica como um todo, e não simplesmente por meio de uma linguagem, atribuindo à palavra “incorporação” um significado que ela não expressa, emprestando-lhe o sentido desejado pelo intérprete, escolhendo, dentre inúmeros significados contidos na mesma palavra, aquele que mais favorece o fisco. Não existe essa discricionariedade no campo do direito tributário inteiramente submetido aos rígidos princípios do regime de direito público. Voluntária ou involuntariamente o fisco municipal de Avaré incorreu em terrível equívoco ao confundir a incorporação de imóvel decorrente de conferência de bens para integralizar capital subscrito com a incorporação de imóvel decorrente de incorporação de pessoa jurídica.

Outro não é o entendimento da jurisprudência em conferir a imunidade pura e incondicional na transferência de imóvel para a pessoa jurídica a título de integração do capital subscrito, como ocorreu no caso sob consulta:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE A TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI (CF. ART. 156, § 2º, I; CTN, ART. 36). VOTO DIVERGENTE DO VOGAL.

1. Não há incidência de ITBI quando a propriedade do imóvel entra para a pessoa jurídica, desde que seja para realizar capital social (incorporação). Para esta regra não há exceção.
2. Também não há incidência quando o imóvel sai da pessoa jurídica (desincorporação ou transmissão subsequente), desde que seja por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção (término da pessoa jurídica). A expressão nesses casos (CF. art. 156, § 2º, I) informa que não se refere à entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou operações de leasing.
3. Por maioria, apelação desprovida” (Ap. Civ. nº 70047064720, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Irineu Mariani, j. 21-11-2012, DJ de 27-11-2012).

Repita-se, a regra geral é a não incidência do ITBI (imunidade), sendo que as exceções só têm aplicação em relação a transferência de imóveis para o patrimônio da pessoa jurídica nos casos de incorporação, fusão e cisão de pessoas jurídicas reguladas pela Lei nº 6.404/76.

Não se pode criar uma nova hipótese excepcional, como fez o fisco municipal de Avaré, a pretexto de interpretar o texto constitucional escudado no art. 36 do CTN, combinado com o seu art. 37:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

• 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
• 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição.
• 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
• 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

O art. 36 e seu parágrafo único foram recepcionados pela Constituição de 1988 por se harmonizarem com o disposto no inciso I do § 2º, do art. 156 da CF.

Entretanto, o art. 37 do CTN, na parte em que conferiu idêntico tratamento ao disposto nos incisos I e II do art. 36, não foi recepcionado pela superveniente Constituição de 1988.

Apenas e tão somente para as hipóteses do inciso II, do art. 36, do CTN é que se pode validamente estabelecer os requisitos para fruição da imunidade tributária de conformidade com a nova ordem constitucional superveniente.

Da exceção representada pela transferência total do patrimônio para a pessoa jurídica 

Há ainda outro argumento jurídico relevante para caracterizar a não incidência do ITBI no caso sob exame.

A Consulente transferiu a totalidade de seu patrimônio composto por um único bem imóvel para a empresa adquirente, em pagamento do capital subscrito dessa sociedade empresária.

Nenhum outro patrimônio representado por bens tangíveis ou intangíveis restou naquela sociedade consulente.

Assim, tem aplicação o disposto no art. 37, § 4º do CTN, anteriormente transcrito:

“§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

É o caso sob consulta em que a empresa Consulente na operação de conferência de bens do capital subscrito, transferiu a totalidade do seu patrimônio para a empresa adquirente.

Esse § 4º trata, portanto, de uma exceção à regra excepcional do art. 37 do CTN. Aliás, esse § 4º, do art. 37 do CTN está reproduzido do Código Tributário do Município de Avaré, Lei Complementar nº 225, de 6-12-16 que no § 3º, do art. 216 assim prescreve:

“Art. 216.  O disposto no inciso V[1] do artigo anterior não se aplica quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, a sua locação ou arrendamento mercantil.”

…

“§ 3º  Quando a transmissão de bens ou direitos for feita junto com a transmissão da totalidade do patrimônio de alienante, não se caracteriza a preponderância da atividade para os fins deste Artigo.”

Em suma, o Município de Avaré descumpriu o preceito constitucional, os dispositivos pertinentes do CTN e a sua própria legislação tributária que editou, ofendendo ao princípio da vinculação da administração a seus próprios atos.

Base de cálculo 

Por fim, se devido fosse o ITBI, e não o é, a base de cálculo só poderia ser o valor da transmissão constante do instrumento respectivo, e não aquele arbitrariamente apurado pelo fisco municipal com base em sua equivocada legislação.

Para efeito de cálculo do ITBI o Código Tributário de Avaré dispôs em seu art. 227:

“Art. 227.  O alqueire de área de terras localizadas na Zona Rural deste Município, para efeito de cálculo de valor venal e recolhimento de ITBI será de 17.000 UFMA (dezessete mil Unidades Fiscais do Município de Avaré – UFMA), ou o valor constante na escritura ou instrumento particular de transmissão/cessão, aquele que for maior. ”

Como se verifica, o Município de Avaré confundiu a delegação de competência para fiscalizar e arrecadar o ITR, que permite ao Município celebrar convênio com a Secretária da Receita Federal do Brasil e apropriar-se de 100% do produto de sua arrecadação (art. 153, §4º, inciso III da CF c.c art. 158, II da CF), com a competência tributária, que é indelegável e que continua inserida na competência privativa da União.

Essa competência tributária que abrange o poder de criar o imposto, aumentar, diminuir, isentar e extinguir o imposto é indelegável, conforme expressa disposição do art. 7º do CTN.

A base de cálculo insere-se no campo de definição pela lei tributária competente, por ser o elemento quantitativo do fato gerador da obrigação tributária.

Dessa forma, a lei municipal, ao eleger o valor venal da propriedade rural, ainda que para fins de ITBI, em 17.000 UFMA o alqueire, incidiu na violação da competência legislativa da União. Somente a lei federal pode definir o valor venal da propriedade rural. Aliás, essa matéria está sob reserva de lei complementar. A base de cálculo da propriedade rural para fins de tributação é o valor fundiário, conforme dispõe o art. 30 do CTN, apurado conforme o art. 50 da Lei nº 4.504/64 e Lei nº 9.393/96 que possibilitam o encontro do Valor da Terra Nua Tributável – VTNt.

E esse VTNt é obtido pela multiplicação do Valor da Terra Nua (valor do imóvel com a exclusão de valores referidos no inciso I, do art. 10 da Lei nº 9.393/96, como os valores das construções, plantações, pastagens etc.), pelo coeficiente entre a área tributável (área total menos as áreas definidas no inciso II, do art. 10, como as de preservação permanente e de reserva legal) e a área total.

A propriedade rural não pode ter o seu valor venal definido como se tratasse de um imóvel de natureza urbana que são tributados por metro quadrado, porque as limitações administrativas ao uso da propriedade são infinitamente menores que aquelas situadas na zona rural.

Para o imóvel rural, o valor venal, assim como o valor de mercado repousa, exclusivamente, naquelas áreas passíveis de exploração agrícola ou pastoril. São excluídas para efeito de apuração do valor da terra nua e do valor da terra nua tributável as áreas abrangidas para reserva legal, as áreas de preservação ambiental, como as áreas situadas no raio de 50m da nascente de água, as áreas situadas na faixa de 15m ao longo de rio navegável, as áreas ocupadas por benfeitorias, as áreas alagadiças, bem como aquelas áreas que se situam em uma cota de 45º grau a contar da base do topo de morro ou colina.

Não pode cada Município, ainda que para o efeito do ITBI de sua competência impositiva, alterar o conceito de valor venal da propriedade rural, conhecido na doutrina e na jurisprudência como valor fundiário, sob pena de destruir a unidade nacional acerca do instituto da propriedade territorial rural.

Outrossim, o Município de Avaré, além de inovar o conceito de Valor Fundiário ou de valor da Terra Nua Tributável, legislou de uma forma parcial, consignando no art. 227 do seu Código Tributário, a adoção do valor venal do imóvel rural ou o valor constante na escritura ou instrumento particular de transmissão/cessão, prevalecendo o que for maior, incorrendo na violação do princípio da imparcialidade da legislação tributária. Se o fisco pode optar pelo critério que maior arrecadação lhe propicia segue-se que o contribuinte pode, igualmente, optar pelo critério que menor tributação lhe proporciona. Por isso, a legislação tributária não pode ser pró fisco, nem pró contribuinte, mas apenas pró lege.

Outrossim, nos expressos termos da dicção constitucional, o imposto é sobre a transmissão dos bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis. E transmissão de propriedade se dá por meio de instrumento jurídico de compra e venda, de permuta, de doação, de incorporação, de cisão, de fusão e no caso sob consulta, por meio de integração do capital subscrito mediante conferência de bens imóveis.

Em todos esses atos de transmissão de propriedade imobiliária há o preço que é um elemento estrutural do contrato. Assim sendo, parece óbvio que a base de cálculo do ITBI deva ser o valor do preço consignado em qualquer um dos instrumentos de transmissão da propriedade imobiliária.

Por isso, a jurisprudência do TJSP pacificou a tese no sentido da incidência do ITBI sobre o valor do negócio jurídico tributado que é o valor efetivo da compra e venda, cabendo ao Município lançar mão do art. 148 do CTN caso ele discorde do efetivo valor da compra e venda declarado pelo contribuinte e consignado na escritura aquisitiva do imóvel.

Em consequência, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º, 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154/91 na redação dada pela Lei nº 14.256/06 do Município de São Paulo, conforme ementa abaixo:

“EMENTA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal – Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU – Precedentes do STJ – Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” “Valor venal de referência”, todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI – Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município – Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento – Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável – Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete – Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal – Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal – Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI – Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita – Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo.” (Arguição de inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000, Rel. Des. Designado Paulo Dimas Mascaretti, DJe de 23-04-2015).

Quesitos

1. Incide ITBI sobre a conferência de bens para a integralização de capital social realizada pela Consulente, ao teor da primeira parte do inciso I, do § 2º do art. 156 da CF?

R: Não. O referido inciso I, conforme exaustivamente demonstrado no corpo deste parecer, contém duas hipóteses: a da imunidade pura, incondicionada e autoaplicável, e a da imunidade condicionada nos casos de transmissão imobiliária decorrentes de figuras societárias da incorporação, fusão e cisão. Não se pode confundir a incorporação decorrente de conferência de capital com a incorporação decorrente de incorporação de pessoa jurídica.

2. Considerando que o imóvel matriculado sob o nº 33.049, no Livro 2 do Oficial de Registro de Imóveis e Títulos e Documento Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Avaré – Estado de São Paulo, objeto de conferência de capital representa a totalidade dos bens da Consulente, tem aplicação o disposto no § 4º, do art. 37 do CTN?

R: Sim. O dispositivo legal apontado é de uma clareza solar dispensando maiores comentários.

3. Na eventualidade de se entender que o ITBI é devido no caso em epígrafe, qual o valor de sua base de cálculo?

R: Consoante jurisprudência atual que se conforma com a dicção constitucional – imposto sobre transmissão de bens imóveis – a base de cálculo é o valor da transmissão constante no título de transferência. No caso consultado é o valor consignado no instrumento de alteração contratual da empresa adquirente, pelo qual operou-se a transmissão imobiliária por meio de conferência de bens, ou seja, R$ 3.832.342,00. Aplicando-se a base de cálculo referida no art. 30 do CTN tem-se o valor de R$ 25.212.615,06 que corresponde ao valor da terra nua para o exercício de 2018.

É o nosso parecer s.m.j.

São Paulo, 11 de junho de 2019.

_____________________________      ___________________________

Kiyoshi Harada                                 Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                                    OAB/SP 211.349

[1] Não incidência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas em realização de Capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.

Categoria: Pareceres

23 maio 2020

Por Kiyoshi Harada

Consulta

A consulente por intermédio de seu advogado solicita nosso parecer acerca da seguinte questão:

A consulente, por si ou por empresas a ela ligadas, dedica-se à atividade de implantação de loteamentos fechados em vários rincões do País.

Tais loteamentos devem ser aprovados pela Municipalidade onde se situem e o empreendedor, como garantia para a realização das obras, oferece um ou mais lotes àquela Municipalidade que, ao término das mesmas, autoriza o levantamento da garantia ofertada.

No entanto, narra a consulente que determinadas Prefeituras, antes mesmo de concluídas as obras e entregue o empreendimento, tributam individualmente cada um dos lotes componentes do loteamento, levando em conta o valor de venda ou até mesmo o valor dos imóveis já urbanizados da região.

Diante do exposto, formula a consulente os quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

1.    Introdução

Loteamento, ao teor da prescrição do § 1º, do artigo 2º da Lei 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, é a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

O loteamento fechado, empreendimento ao qual se dedica a consulente, tem, usualmente, por diferencial do chamado loteamento convencional, a associação dos adquirentes dos lotes, por terem objetivos comuns.

Em verdade, nos loteamentos fechados, existem as áreas privativas, que correspondem ao próprio terreno adquirido, e as áreas de domínio público.

Por acordo firmado com o Município, os adquirentes de lotes passam a administrar as áreas de domínio público.

O lote, de acordo com a definição legal, constante do artigo 2º, § 4º da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, com a redação dada pela Lei nº 9.785/99, outra coisa não é senão “o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe” (grifamos). Por ser lei de regência nacional de parcelamento do solo urbano, nenhum Município poderá dispor em sentido diferente, considerando como lote um terreno ou área bruta inserida na sua zona urbana, por atender a dois dos requisitos mencionados no § 1º, do art. 32 do Código Tributário Nacional. Uma coisa é a tributação pelo ITU de um terreno, outra coisa diversa é a tributação de lote pelo mesmo imposto.

Por infra-estrutura básica entendem-se os equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e abastecimento de água potável, e de energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação pavimentadas ou não (artigo 2º, § 5º). Por sua vez, os equipamentos urbanos, além dos retro-referidos, abrangem os serviços de coleta de águas pluviais e de gás canalizado (parágrafo único do artigo 5º).

Aprovado o projeto de loteamento, o loteador deverá submetê-lo ao Registro de Imóveis competente, acompanhado pelos documentos elencados no artigo 18 daquela lei, no prazo de 180 dias, sob pena de caducidade da aprovação. Dentre esses documentos figura a apresentação do contrato-padrão de promessa de venda, ou de cessão ou de promessa de cessão.

O primeiro instrumento normativo, que regulou o loteamento de solo urbano, o Decreto-lei nº 58, de 10-12-1957, disciplinou a venda de terrenos em prestações. Parte desse diploma legal, ainda, está em vigor. A lembrança desse fato é de suprema importância, pois, revela, de pronto, a absoluta incompatibilidade do valor da promessa de venda e compra para determinação do valor venal do terreno, objetivando o lançamento do IPTU, como será visto no tópico adequado.

Registrado o loteamento, as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, passam a integrar, ipso fato, o domínio do Município, na forma do art. 22 da citada lei. Contudo, esse fato não pode ser confundido com a destinação pública (bens de uso comum do povo ou de uso especial) dos espaços e equipamentos integrados ao patrimônio público, o que, só poderá ocorrer, de fato, com a efetiva conclusão das obras do loteamento e ulterior entrega dos equipamentos urbanos ao poder público local. A partir daí, poderá a Prefeitura implantar, nas áreas institucionais reservadas pelo loteador, os equipamentos públicos comunitários como os de educação, de cultura, de saúde, de lazer e similares (art. 4º, § 2º da Lei nº 6.766/79).

2. Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana

Nos moldes da redação do artigo 32 do CTN e do artigo 156, I da Constituição Federal, compete ao Município instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, que tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel localizado em sua zona urbana.

Verifica-se que o legislador tributário tomou de empréstimo as categorias jurídicas disciplinadas pelo Direito Civil tais como a propriedade, o domínio útil e a posse a qualquer título.

Outrossim, o IPTU é imposto de natureza real, que grava a disponibilidade econômica do imóvel, nunca o imóvel ou seu título aquisitivo. Por isso, o fato gerador definido no art. 32 do CTN deve ser entendido em consonância com a legislação ordinária de cada Município, como o fato de alguém deter a disponibilidade econômica do imóvel na condição de proprietário, de titular de domínio útil ou de possuidor, em 1º de janeiro de cada ano, aspecto temporal desse imposto que é anual. Imóvel urbano desprovido de conteúdo econômico porque abrangido pela área de preservação ambiental implantada pelo poder público competente, por exemplo, não poderá sofrer lançamento do IPTU, sob pena de caracterizar efeito confiscatório do tributo, constitucionalmente vedado (art. 150, IV da CF). O proprietário de imóvel urbano nessas condições não dispõe de capacidade contributiva que é de observância impositiva (art. 145, § 1º da CF).

2. Conceito de zona urbana

O conceito de zona urbana integra a definição do fato gerador do IPTU, conforme art. 32 do CTN, retro transcrito. Para caracterização de zona urbana basta a existência de, pelo menos, dois dos melhoramentos executados ou mantidos pelo poder público federal, estadual ou municipal, referidos no § 1º do art. 32 do CTN que são:

1. meio-fio ou calçamento, com canalização de água;
2. abastecimento de água;

III. sistema de esgotos sanitários;

1. rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
2. escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado

O § 2º faculta, ainda, à lei municipal considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio.

O critério geográfico adotado pelo CTN elimina, de vez, a interminável controvérsia acerca da conceituação do que seja urbano. Tudo o que estiver fora da zona urbana enquadra-se no conceito de zona rural.

4. Base de cálculo

Base de cálculo é o critério legal para mensuração da matéria tributável. Permite, em conjugação com a alíquota, a determinação, em cada obrigação tributária concreta, o quantum debeatur. Assim, compõe o fato gerador da obrigação tributária em sua perspectiva dimensível.

Dispõe o art. 33 do CTN que a base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.

O valor venal é, pois, um dos aspectos do fato gerador da obrigação tributária. Juntamente com a alíquota, compõe o aspecto quantitativo do fato gerador. Por isso, ele só pode ser fixado ou alterado por lei. A sua majoração por decreto é inconstitucional, conforme já decidiu o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal (RE. 92.335-SP, in RTJ-96/880). É claro que a simples atualização monetária da base de cálculo pode ser feita por decreto, consoante disposto no § 2º, do art. 97 do CTN, ao nosso ver, desnecessariamente, pois, atualizar o poder aquisitivo da moeda não significa aumentar. O valor venal é apurado de acordo com as plantas genéricas de valores (PGVs).

O exame acurado desse aspecto do valor venal irá apontar, de forma clara e incontestável, a impossibilidade jurídica de lançamentos individualizados do ITU, antes de concluído o loteamento.

Conforme conceituação doutrinária, aceita pela jurisprudência, valor venal é aquele que o imóvel alcançará para compra e venda, à vista, segundo as condições usuais do mercado de imóveis. Está abrangida nessa conceituação a variação de 10% (dez por cento) para mais ou para menos, que é usual nos laudos avaliatórios elaborados por peritos qualificados.

A base de cálculo só pode ser o valor venal do imóvel, e este só pode resultar de pesquisas de mercado em condições normais. Em outras palavras, o valor venal não pode ser manipulado pelo legislador para menos ou para mais; deve simplesmente espelhar a realidade do mercado imobiliário, isto é, ele deve se aproximar, tanto quanto possível, do valor de mercado, como veremos mais adiante. Consigne-se, entretanto, que a base de cálculo está sob reserva de lei complementar (art. 146, III, a da CF) e que não basta a lei dizer que a base de cálculo é o valor venal, sem explicitar os critérios objetivos para a sua apuração, de sorte a não ultrapassar o conceito doutrinário de valor venal retroapontado.

Consoante afirmamos: “Esse é um conceito doutrinário voltado para o legislador que não pode fixar a base de cálculo extrapolando o valor de mercado do imóvel tributando. Não está dirigido ao agente administrativo competente para efetuar o lançamento do IPTU” [1]. Ao agente lançador do imposto cabe, tão só, enquadrar o imóvel objeto de tributação na classificação prevista na Planta Genérica de Valores – PGV – necessariamente aprovada por lei, para aplicar os valores unitários do metro quadrado do terreno e da construção, quando for o caso, às dimensões do imóvel tributando.

5. Alíquota

É o percentual incidente sobre a base de cálculo. Ela pode ser fixa ou progressiva, ou seja, ir aumentando à medida em que vai crescendo a sua base de cálculo. A progressão, por sua vez, pode ser simples ou graduada. Simples, quando cada alíquota maior se aplica por inteiro sobre toda a matéria tributável. Graduada, quando a alíquota maior é aplicada somente sobre a parcela do valor compreendido entre o limite inferior e o limite superior, como acontece no cálculo do imposto de renda das pessoas físicas.

6. Lançamento

Lançamento tributário é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria tributária, calcular o montante devido e identificar o sujeito passivo (art. 142 do CTN).

Há três espécies de lançamento: de ofício, misto e por homologação. O lançamento do IPTU enquadra-se na categoria de lançamento de ofício ou direto, no qual, o fisco age sem a participação do contribuinte, cabendo àquele a prova da entrega tempestiva da notificação ao sujeito passivo.

Verificada a ocorrência do fato gerador, identificados o sujeito passivo e a matéria tributável, isto é, o imóvel a ser tributado, aplica-se a alíquota sobre a sua base de cálculo, dando nascimento ao crédito tributário.

E aqui é preciso distinguir a base de cálculo in abstrato, da base de cálculo in concreto. O art. 33 do CTN estabelece a base de cálculo do IPTU de forma abstrata, relacionando-se com o elemento nuclear ou objetivo do fato gerador da obrigação tributária, que outra coisa não é senão a descrição legislativa abstrata da hipótese em que o imposto é devido. A base de cálculo in concreto, também, conhecida como base imponível, está relacionada com a ocorrência do fato gerador, quando surge a obrigação tributária (§ 1º, do art. 113 do CTN), ensejando a constituição do crédito tributário (IPTU) pelo lançamento (art. 142 do CTN), mediante aplicação da alíquota sobre a base de cálculo do imóvel considerado.

Mercado.

A base de cálculo sobre a qual incide a alíquota do IPTU resulta de aplicação de fatores previstos nas chamadas Plantas Genéricas de Valores – PGVs – onde estão estabelecidos os critérios de apuração do valor venal de uma infinidade de imóveis semelhantes ou afins subdivididos em setores, quadras e lotes – SQL. É com base nessas PGVs que o órgão competente do Executivo vai atribuir a base de cálculo in concreto, em relação a cada imóvel tributando.

7. Dos métodos de avaliação de imóveis urbanos para elaboração das PGVs

Os valores unitários de metro quadrado da construção e de terreno, consignados genérica e abstratamente nas PGVs, para possibilitar o lançamento individual do IPTU, não são estabelecidos aleatoriamente pelo legislador. Este encampa os valores resultantes de pesquisas e avaliações feitas por órgãos técnicos do Executivo. Os valores unitários resultam, pois, de avaliações técnicas.

Consoante já escrevemos, vários são os métodos de avaliação, normalmente, utilizados para cálculo do justo preço nas expropriatórias e que não diferem daqueles que servem para embasar os valores unitários das PGVs.

“Na avaliação de terrenos loteados, normalmente, o método empregado é o comparativo, levando-se em conta os três fatores básicos: a área, a profundidade e a testada. Basicamente, consiste na pesquisa de preços com menos de dois anos em relação à data da avaliação, referentes a imóveis da mesma região geoeconômica, de idêntica zona e uso e ocupação do solo e do mesmo setor fiscal. Preço proveniente de oferta deverá sofrer redução de 10% para atender à natural elasticidade do mercado, ao passo que os preços a prazo devem ser transformados em preços a vista, mediante descontos com o auxílio da Tabela Price. A somatória dos diferentes preços levantados e sua divisão pelo número de elementos pesquisados resultarão em um valor médio. Descartam-se os elementos que se situarem 30% abaixo ou acima dessa média. Extrair-se-á nova média com os elementos remanescentes resultando na chamada média aritmética saneada, ou seja, o valor unitário médio que servirá de paradigma para a avaliação.

Na avaliação de glebas loteáveis, quando o emprego direto do método comparativo fica inviabilizado por ausência de paradigmas, a avaliação é feita através do chamado método involutivo. Consiste na projeção de um loteamento imaginário com a divisão da área em quadras e em lotes-padrão, com exclusão das áreas destinadas a espaços livres, institucionais e áreas verdes. Levam-se em conta inúmeros fatores, como despesas do loteamento abarcando a implantação de infra-estrutura, propaganda e corretagem, bem como o tempo de duração para o esgotamento das vendas, a valorização dos lotes no decorrer das vendas etc. Enfim, é um método cuja avaliação é baseada em projeções que podem ocorrer ou não concretamente’ [2].

Cumpre lembrar que, na desapropriação, o valor do imóvel expropriando é encontrado diretamente pela avaliação feita pelo perito judicial, facultada a atuação de assistentes técnicos das partes, cabendo ao juiz o acolhimento do laudo do expert judicial ou das críticas deste ou daquele assistente técnico. Para a apuração da base de cálculo do IPTU, a avaliação de diversos imóveis semelhantes ou afins é feita para o encontro do valor unitário do metro quadrado, para fins de sua inserção nas PGVs, que funcionam como normas de caráter supletivo da lei tributária, a fim de possibilitar o lançamento individualizado do imposto, relativamente a cada imóvel.

8. Do ITU sobre os loteamentos

Feitos os esclarecimentos acima, passemos à análise da questão submetida à nossa apreciação.

A consulente, como já dito, dedica-se à implantação de loteamentos em zonas urbanas.

Conforme narrado na consulta, algumas Prefeituras, antes mesmo de entregues as obras, têm lançado o Imposto Territorial Urbano sobre os lotes ainda não acabados, ao invés de proceder ao lançamento do tributo sobre a gleba bruta, até que lhes sejam entregues os equipamentos urbanos pertinentes ao loteamento sob execução. É o caso, por exemplo, da Prefeitura de Goiânia.

A nosso ver, este procedimento não está correto. Vejamos:

A Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, com clareza meridiana, ao definir ‘lote’ determina que seja considerado como tal o terreno servido de infra-estrutura básica (equipamentos urbanos de escoamento de águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e etc.), que atendam aos índices urbanísticos definidos pelo Município.

Logo, só poderia ser cobrado o ITU sobre determinado lote, caso este fosse servido da infra-estrutura básica acima descrita e, portanto, possuísse características de zona urbana, na forma do artigo 32 do CTN.

Enquanto não houver a entrega das obras concluídas, a Municipalidade só poderia tributar o loteamento como um todo, ainda mais quando o cronograma estabelecido pelo empreendedor esteja sendo cumprido fielmente. Antes disso, não há que se falar em lote urbanizado, pronto para receber construção de prédio para sua plena fruição, o que, pressupõe, inclusive a implementação, pelo poder público local, de equipamentos públicos comunitários (escolas públicas, postos de saúde, bibliotecas, parques etc).

Por isso equivocadas as decisões de tribunais que permitem a tributação isolada do lote urbano projetado tão só pela inscrição do loteamento no Registro Imobiliário competente.

Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa segue abaixo transcrita:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – IPTU – LOTEAMENTO URBANO – LANÇAMENTO POR UNIDADE AUTÔNOMA – PRESENÇA DE PELO MENOS DOIS MELHORAMENTOS DE INFRAESTRUTURA – ART. 32, § 1º DO CTN – ÁREA URBANIZÁVEL OU DE

EXPANSÃO URBANA – DISPENSA JURISPRUDENCIAL – APLICAÇÃO DO ART. 32, § 2º DO CTN – AUTONOMIA JURÍDICA E ECONÔMICA DOS LOTES – APRESENRAÇÃOD E CRONOGRANA DE OBRAS – LEI DE USO E OCUPAÇÃO SO SOLO – LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO- IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO ANULATÓRIA.

– De se afastar a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, quando embasado o convencimento do juízo em prova documental que instrui a demanda.

-A teor do disposto no art. 32 do CTN, a ocorrência do fato gerador do tributo a legitimar o lançamento do IPTU por cada unidade autônoma (lote) depende da instalação de infraestrutura básica na região do imóvel (§ 1º) ou da inserção do empreendimento em área urbanizável ou de expansão urbana definida em lei (§ 2º).

-Pacificado pela jurisprudência, com fulcro no art. 32, § 2º do CTN, a incidência do imposto sobre as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, ainda que não providas dos melhoramentos de infraestrutura. Precedentes do STJ.

– Nos termos da Lei de Uso e Ocupação do Solo, a mera apresentação de cronograma de obras autoriza a aprovação do           loteamento, bem como assegura a viabilidade jurídica e econômica de cada lote individualmente considerado.” (Apelação Cível nº 1.0079.12.039919-5/001, Rel. Des Versiani Penna, j. em 24-04-2015).

No mesmo sentido as decisões do C. STJ abaixo transcritas:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de Porto Alegre, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da CF/88, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ, fl. 134): AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IPTU. LOTEAMENTO. APROVAÇÃO. REGISTRO. EFEITOS. 1. A subdivisão de área em lotes está subordinada à prévia aprovação do projeto pelo Município, que deverá ser registrado no Ofício Imobiliário. 2. Somente a partir do registro, no Ofício Imobiliário, do projeto de loteamento aprovado pelo Município, que deve ser comunicado à Prefeitura, é que o IPTU deixará de incidir sobre toda a área, incidindo sobre cada um dos lotes. 3. A Fazenda Pública deve ressarcir integralmente o autor que antecipou as custas e a taxa judiciária por não litigar ao abrigo da gratuidade caso vencida. Recurso desprovido. Os embargos de declaração (e-STJ, fls. 150/151) foram rejeitados, nos termos da decisão de e-STJ, fls. 156/156. Alega o recorrente, nas razões do especial, violação do art. 34 do CTN, ao fundamento de que é absolutamente dispensável qualquer exigência de prévio registro imobiliário das novas unidades para que se proceda ao lançamento do IPTU individualizado, já que basta a configuração da posse de bem imóvel para dar ensejo à incidência do tributo. Foram apresentadas contrarrazões às e-STJ, fls. 198/205. Admitido o recurso especial na origem (e-STJ, fls. 208/211), subiram os autos a esta Corte de Justiça. É o relatório. A pretensão merece prosperar, pois é absolutamente dispensável qualquer exigência de prévio registro imobiliário das novas unidades para que se proceda ao lançamento do IPTU individualizado, já que basta a configuração da posse de bem imóvel para dar ensejo à incidência do tributo. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. TRIBUTAÇÃO SOBRE NOVAS UNIDADES AUTÔNOMAS CONSTRUÍDAS EM EDIFÍCIO RESIDENCIAL. DESNECESSIDADE DA INSCRIÇÃO PRÉVIA INDIVIDUALIZADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 32, 34 E 116, INCISO I, DO CTN. 1. Cinge-se a controvérsia em se estabelecer a possibilidade de o fisco, verificando alteração em imóvel pré-existente, que se dividiu em unidades autônomas, poder proceder a novas inscrições de IPTU, sem que haja registro das novas unidades em cartório de imóveis. 2. O art. 32 do CTN estabelece que o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse. O art. 34 do referido diploma preconiza que o “Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.” 3. É absolutamente dispensável qualquer exigência de prévio registro imobiliário das novas unidades para que se proceda ao lançamento do IPTU individualizado, uma vez que basta a configuração da posse de bem imóvel para dar ensejo à exação. Vários são os precedentes do STJ nesse sentido, dentre eles: REsp 735.300/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 03/12/2008. 4. É suficiente para ensejar a cobrança do IPTU a verificação das unidades autônomas acrescidas ao imóvel, uma vez ser “cediço que os impostos reais (IPTU e ITBI, em especial) referem-se aos bens autonomamente considerados.” (REsp 722.752/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/11/2009). 5. Recurso especial provido. (REsp 1.347.693/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 17/4/2013) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. LEGITIMIDADE DO POSSUIDOR PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. 1. Se o legislador municipal enquadra como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, aquele que recebeu o imóvel, a título de doação que se caracteriza como adiantamento da legítima, e ingressou em sua posse, sem efetuar, contudo, o respectivo registro no cartório de imóveis, possui legitimidade ativa para discutir a legalidade da cobrança do tributo. 2. Admitindo a possibilidade de o possuidor figurar como contribuinte do IPTU, destacam-se os precedentes desta Corte que reconheceram a legitimidade ativa do promitente-comprador para pleitear a repetição do imposto em comento (AgRg no REsp 754.278/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28.11.2005; REsp 774.720/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 12.6.2006; REsp 769.969/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.9.2007). 3. Recurso especial desprovido. (REsp 735.300/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/11/2008, DJe 3/12/2008)

Ante o exposto, aplica-se à espécie a orientação fixada na Súmula 568 do STJ, com base na qual dou provimento ao recurso especial para declarar a desnecessidade de prévio registro imobiliário das novas unidades para que se proceda ao lançamento do IPTU individualizado. Ficam invertidos os ônus sucumbenciais, nos termos definidos pelo Juízo de primeiro grau, devidamente corrigidos. Publique-se. Intimem-se. (REsp nº 1.601.370/ RS, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)

“EMENTA.TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. TRIBUTAÇÃO SOBRE NOVAS UNIDADES AUTÔNOMAS CONSTRUÍDAS EM EDIFÍCIO RESIDENCIAL. DESNECESSIDADE DA INSCRIÇÃO PRÉVIA INDIVIDUALIZADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 32, 34 E 116, INCISO I, DO CTN.1. Cinge-se a controvérsia em se estabelecer a possibilidade de o fisco, verificando alteração em imóvel pré-existente, que se dividiu em unidades autônomas, poder proceder a novas inscrições de IPTU, sem que haja registro das novas unidades em cartório de imóveis. 2. O art. 32 do CTN estabelece que o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse. O art. 34 do referido diploma preconiza que o “Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.”3. É absolutamente dispensável qualquer exigência de prévio registro imobiliário das novas unidades para que se proceda ao lançamento do IPTU individualizado, uma vez que basta a configuração da posse de bem imóvel para dar ensejo à exação. Vários são os precedentes do STJ nesse sentido, dentre eles: REsp 735.300/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 03/12/2008.4. É suficiente para ensejar a cobrança do IPTU a verificação das unidades autônomas acrescidas ao imóvel, uma vez ser “cediço que os impostos reais (IPTU e ITBI, em especial) referem-se aos bens autonomamente considerados.” (REsp 722.752/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,  DJe 11/11/2009).5. Recurso especial provido.” (Resp nº 1347693, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe  de 17-04-2013). “EMENTA.PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. LEGITIMIDADE DO POSSUIDOR PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.1. Se o legislador municipal enquadra como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, aquele que recebeu o imóvel, a título de doação que se caracteriza como adiantamento da legítima, e ingressou em sua posse, sem efetuar, contudo, o respectivo registro no cartório de imóveis, possui legitimidade ativa para discutir a legalidade da cobrança do tributo.2. Admitindo a possibilidade de o possuidor figurar como contribuinte do IPTU, destacam-se os precedentes desta Corte que reconheceram a legitimidade ativa do promitente-comprador para pleitear a repetição do imposto em comento (AgRg no REsp 754.278/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28.11.2005; REsp 774.720/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de12.6.2006; REsp 769.969/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.9.2007).3. Recurso especial desprovido.” (Resp nº 735300/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 03-12-2008).

Há, data vênia, confusão entre área urbana e área de expansão urbana inserida no perímetro urbano do Município, passível de tributação pelo IPTU, com tributação de um lote de terreno projetado, incidindo no vício de tributar algo ainda inexistente e com total desvio da sua base de cálculo. Isso equivale a uma verdadeira tributação antecipada baseada em fato gerador presumido que pode não ocorrer, diferentemente das hipóteses de circulação de mercadorias tributadas pelo ICMS que cedo ou tarde ocorre, a menos que a mercadoria se evapore sem completar o ciclo de comercialização.

Ora, o registro somente comprova que o loteamento foi regularmente aprovado pelo poder público municipal podendo o loteador iniciar as obras, bem como imprimir papéis de propaganda e iniciar a comercialização dos futuros lotes, mediante instrumento de compromisso de compra e venda, cuja minuta deve estar obrigatoriamente arquivada no registro imobiliário juntamente com o memorial descritivo, plantas e demais documentos exigidos pela legislação específica.

A prática do dia a dia está a demonstrar milhares de processo judiciais em todo o território nacional envolvendo demandas de compradores de futuros lotes de um loteamento abandonado pelo seu empreendedor por “n” razões: insolvência da empresa loteadora; superveniência de conjuntura imobiliária desfavorável; superveniência de legislação ambiental impondo restrições de uso; desmotivação e desinteresse do empreendedor. Nas hipóteses de desapropriações de terrenos abrangidos pelo plano de loteamento aprovado pela Prefeitura e posteriormente abandonado pelo seu empreendedor é comum a invocação pelo poder público expropriante da tese do concurso voluntário, a fim de excluir da indenização partes do imóvel correspondentes a espaços livres, área verde e área institucional, previstos no projeto de loteamento aprovado.

E aqui impõe-se uma pergunta: como ficaria na hipótese de cancelamento de registro do loteamento mencionada no art. 23 da Lei nº 6.766/79? A Prefeitura fará a restituição do IPTU cobrado antecipadamente?

Importante não confundir os requisitos para tributação individual do lote, como tal definido na Lei de regência nacional de parcelamento do solo urbano, com os requisitos para caracterização de zona urbana, para fins de lançamento do IPTU como têm feito alguns julgados.

Uma coisa é a tributação pelo IPTU de gleba bruta, terreno ou nesga , situados na zona urbana definida no art. 32, §§ 1º e 2º do CTN. Outra coisa bem diversa é a tributação individual do lote que somente pode ocorrer após a execução total do loteamento, conforme projeto registrado no registro de imóveis competente e após o  recebimento das obras pela Prefeitura local, possibilitando o registro do lote no registro imobiliário competente, procedendo-se ao desdobramento da matrícula original da área bruta.

De fato, a inscrição do loteamento no registro de imóveis somente tem a finalidade de retirar o loteamento da clandestinidade, mas não individualiza os lotes para fins de lançamento do IPTU, tanto é que se a Municipalidade não receber as obras do loteamento não haverá que se falar em lotes urbanos para fins de tributação de IPTU.  Somente após o recebimento das obras pela Prefeitura são feitos os registros individuais dos lotes no registro de imóveis competente em substituição ao registro da área bruta objeto de loteamento. Somente com esses registros individualizados será possível efetivar o pedido de desdobro da área junto à Prefeitura local possibilitando o lançamento individualizado do IPTU.

Outro óbice à aludida cobrança individualizada dos lotes é a fixação do valor venal do imóvel. Que parâmetros poderá a Municipalidade utilizar para fixar um valor para cada lote, cuja implementação só se dará no futuro?

Os valores unitários médios do metro quadrado de terrenos, constantes das Plantas Genéricas de Valores, a toda evidência, resultam de pesquisas de mercado, pertinente a lotes urbanizados, assim entendidos aqueles integrados na infra-estrutura básica da Cidade, obtidos por meio de avaliação por método comparativo.

Ora, não existem parâmetros para, por meio do método comparativo, apurar o provável valor unitário médio de lotes projetados. Toda e qualquer legislação municipal, para apuração de valor venal de determinado imóvel, só poderia autorizar a utilização do valor unitário médio, referente a imóveis da mesma região geo-econômica, de idêntica zona de uso e ocupação do solo e de mesmo setor fiscal, resultante da pesquisa de preços com menos de dois anos em relação a sua inserção nas PGVs, como retro assinalado. Lei alguma poderia autorizar a pesquisa de preços de lotes projetados, para fundamentar a fixação do valor venal, base de cálculo do ITU, introduzindo um fator aleatório e de insegurança jurídica, incompatível com o princípio da estrita legalidade tributária.

Tanto é assim que a Lei nº 10.235, de 16-12-1986, do Município de São Paulo, que dispõe sobre a forma de apuração de valor venal de imóveis, para efeito de lançamento do IPTU, prescreve:

“Art. 2º Os valores unitários de metro quadrado de construção e de terreno serão determinados em função dos seguintes elementos, tomados em conjunto ou separadamente:

I – preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário;

II – custos de reprodução;

III – locações correntes:

IV – características da região em que se situa o imóvel;

V – outros dados informativos tecnicamente reconhecidos.

Parágrafo único. Os valores unitários, definidos como valores médios para locais e construções serão atribuídos:

I – a faces de quadras, a quadras ou quarteirões, a logradouros ou a regiões determinadas, relativamente aos terrenos;

II – a cada um dos padrões previstos para os tipos de edificações indicados na tabela V, relativamente às construções.

…

Art. 5º – O valor unitário do metro quadrado de terreno corresponderá:

I – ao da face da quadra da situação do imóvel;

II – no caso de imóvel não construído, com duas ou mais esquinas de duas ou mais frentes, ao do logradouro relativo à frente indicada no título de propriedade ou, na falta deste ao do logradouro de maior valor;

…

Art. 6º – A profundidade equivalente do terreno, para aplicação do fator de profundidade de que trata a Tabela I, é obtida mediante a divisão da área total pela testada ou, no caso de terreno de duas ou mais frentes, pela soma das testadas, desprezando-se, no resultado, a fração de metro”.

Verifica-se, pois, que a Lei nº 10.235/86 não contempla critério de apuração de valor venal de terrenos de loteamento em execução.

O mesmo acontece com a legislação de Goiânia, Lei nº 5.040, de 20-11-75, que aprovou o Código Tributário do Município de Goiânia e que assim dispõe em seu artigo 12:

“Art. 12. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.

• 1º – Na determinação do valor venal serão tomados, em conjunto ou separadamente os seguintes elementos:

I – quanto ao prédio:

1. padrão ou tipo de construção;
2. área construída;
3. o valor unitário do metro quadrado;
4. o estado de conservação;
5. os serviços públicos de utilidade pública existentes na via ou logradouro;
6. o índice de valorização do logradouro, quadra ou zona em que estiver situado o imóvel;
7. o preço do imóvel nas últimas transações de compra e venda realizadas nas zonas respectivas, segundo o mercado imobiliário local;
8. quaisquer outros dados informativos obtidos pela repartição competente.

II – quanto ao terreno:

1. a área, a forma, as dimensões, os acidentes geográficos e outras características;
2. os fatores indicados nas alíneas “e”, “f” e “g” do item anterior e quaisquer outros dados informativos.”

E prossegue o artigo 13 da mesma lei:

“Art. 13. O valor venal dos imóveis será apurado com base na Planta de Valores Imobiliários do Município, aprovada anualmente pela Câmara Municipal, até vinte de dezembro do exercício que anteceder ao lançamento, composta dos seguintes anexos:

I – tabela de valores genéricos por m2 (metro quadrado) dos terrenos;

II – tabela dos valores especiais em ruas e avenidas por m2 (metro quadrado) dos terrenos;

III – fatores correcionais dos terrenos quanto à situação, topografia, pedologia, acesso, localização e grandeza em área (gleba);

IV – tabela de avaliação das edificações……”

Como se vê, a lei de Goiânia determina que, na apuração de valor venal do terreno se leve em conta, além da área, a forma, as dimensões, a localização, os acidentes geográficos e outras características, os seguintes elementos: os serviços públicos ou de utilidade pública existentes na via ou logradouro; o índice de valorização do logradouro, quadra ou zona em que estiver situado o imóvel; e o preço do imóvel nas últimas transações de compra e venda [3], realizadas nas zonas respectivas, segundo o mercado imobiliário local.

Em relação ao loteamento sob execução, pergunta-se, onde a existência de serviços públicos no local do loteamento? Onde os índices de valorização, decorrentes da implantação de equipamentos públicos comunitários? Onde os preços de compra e venda, à vista, que pudessem servir de paradigmas para a fixação do valor unitário médio de metro quadrado de lotes projetados?

Utilizar o valor unitário médio, previsto nas PGVs, para apuração da base de cálculo de cada lote, ainda inexistente ao teor do § 2º do art. 4º da Lei nº 6.766/79, seria o mesmo que incorporar a esse lote, não integrado à infra-estrutura da Cidade, as valorizações decorrentes da implantação, pelo poder público local, de equipamentos públicos comunitários, nos espaços institucionais reservados pelo loteador.

Verifica-se, então, que a apuração do valor venal desse loteamento sob execução só poderia ocorrer pelo método involutivo, com base nos dados do projeto de loteamento que, como retro analisado, levando em conta fatores altamente aleatórios. Por isso, esse método involutivo só serve para fixação do justo preço da indenização, nos processos de desapropriação de glebas brutas, quando, em função do tamanho de sua área, estiver inviabilizado o emprego do método comparativo, por absoluta ausência de elementos comparativos.

Mas, o método involutivo, aplicado aos casos de desapropriação, não pode ser utilizado para cálculo do valor venal do imóvel, uma vez que, naquele procedimento, a avaliação passa pelo crivo do Poder Judiciário e pode ser contestada pelo contribuinte, antes de produzir qualquer efeito, ao contrário do que ocorre nesta última hipótese, onde o lançamento do tributo independe da atividade do contribuinte.

Por isso, nenhuma legislação municipal contempla esse tipo de método avaliatório para encontrar o valor unitário médio de lotes projetados, por absolutamente incompatível com a definição de critério abstrato para orientar o agente público na elaboração de cálculos, com vistas à fixação do valor venal de cada imóvel.

Vê-se, portanto, que qualquer tentativa da Municipalidade em fixar o valor venal para o lote, ainda não existente, não encontraria amparo jurídico-legal. Tal tentativa fere, em bloco, os princípios tributários da legalidade, da isonomia e da capacidade contributiva, previstos nos arts. 150, I, II e 145, § 1º da Constituição Federal, respectivamente.

O que se pode fazer nos casos da espécie é lançar o ITU sobre a área bruta, com base no valor venal do exercício anterior, se existente, devidamente atualizado nos limites do sistema de atualização monetária vigente. Nada impede, também, de adotar, como base de cálculo do ITU da gleba, o valor unitário do metro quadrado, resultante de avaliação da área do loteamento, oferecida em garantia de execução das obras previstas no projeto e no memorial descritivo. Esse valor unitário, aceito pelo loteador, no momento da efetivação da caução, poderá ser atualizado monetariamente até a data da ocorrência do fato gerador do ITU, em 1º de janeiro de cada exercício.

O que o Município não pode fazer é considerar a valorização em potencial, por conta da presumível integração futura dos lotes projetados na infra-estrutura da Cidade, o que, pode até não ocorrer, por motivos diversos. Não pode o imposto implicar retirada parcial da riqueza futura, que pode não se concretizar. A ordem jurídica como todo repele essa idéia. Tanto é assim que o método avaliatório long and short, previsto no art. 27[4] do Decreto-lei nº 3.365, de 21-6-1941, autorizando a dedução da indenização do quantum da valorização da área remanescente de desapropriação, decorrente da implantação do melhoramento público, vem sendo repelido pela jurisprudência de nossos tribunais. O perito deve calcular o valor efetivo da faixa desaproprianda, sem considerar a presumível valorização da área remanescente, decorrente direta e especificamente da execução da obra pública em função da qual se fez a desapropriação. É que essa presumível valorização poderá não ocorrer, por exemplo, se o poder público deixar de executar o melhoramento, além de o conceito de justo preço da indenização não comportar tal dedução.

É incogitável, por ofensa ao princípio da razoabilidade que se coloca como um limite à ação do próprio legislador, equiparar o valor do metro quadrado de um lote regularmente integrado no loteamento aprovado, executado e aceito pela Municipalidade, com o valor do metro quadrado de uma gleba bruta situada na zona urbana do Município. Até mesmo em relação aos lotes normais há discrepância de valor do metro quadrado dependendo do setor e da quadra onde se situe – SQL – que identifica o imóvel objeto de tributação pelo IPTU.

Ora, se a jurisprudência não aceita a presumível valorização, em procedimento expropriatório, onde é assegurado o direito ao contraditório, com muito maior razão não poderia aceitar essa valorização presumível em procedimento timbrado pela unilateralidade, como é o caso do lançamento tributário.

Por fim, reproduzimos abaixo a ementa do Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na mesma linha da tese esposada neste parecer e que encaixa como luva ao caso vertente:

“Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. IPTU E TCL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LANÇAMENTO SOBRE UNIDADES NÃO INDIVIDUALIZADAS FORMALMENTE. INVIABILIDADE DO PARCELAMENTO VIRTUAL. Somente após o registro imobiliário do projeto de individualização do imóvel aprovado pelo município é que o IPTU e o TCL poderão incidir sobre cada área individualizada. EMBARGOS ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70064011992, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 07/08/2015)

Voto da Relatora:

Acolho os embargos infringentes.

Já tive a oportunidade de me pronunciar a respeito da controvérsia em questão no julgamento da Apelação Cível nº 70053098547, em cujos autos a parte embargante também controverteu a efetiva existência de unidades fracionadas para fins de incidência autônoma de IPTU e TCL. Referido julgado restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS È EXECUÇÃO. IPTU E TCL. LANÇAMENTO SOBRE UNIDADES NÃO INDIVIDUALIZADOS FORMALMENTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. 1. A incidência do IPTU e da TCL sobre unidades autônomas somente se mostra possível após o registro aprovado na matrícula imobiliária do imóvel indiviso. 2. Nos termos do artigo 11, do Regimento de Custas (Lei nº 8.121/82, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), está a Fazenda Pública isenta do pagamento de custas e emolumentos, devendo, no entanto, arcar com as despesas, salvo as oriundas de Oficial de Justiça, nos termos da ADIn Nº 70038755864. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (Segunda Câmara Cível, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, j. em 21/05/2014)

No caso concreto, verifica-se que a parte embargante é proprietária do imóvel situado na Estrada Costa Gama nº 3701, nesta cidade, com matrícula no Registro de Imóveis da 3ª Zona de Porto Alegre sob o nº 109.760 e inscrição municipal de nº 9177906.

Ao compulsar a matrícula registral do imóvel, observa-se que inexiste qualquer registro acerca da individualização em lotes da área total do terreno, não havendo, portanto, fato gerador a ensejar a cobrança de IPTU e TCL.

É cediço que somente após o registro imobiliário do projeto da individualização do imóvel aprovado pelo Município é que o IPTU e a TCL incidirão sobre cada área individualizada.

De outra parte, na hipótese de o proprietário do imóvel deixar de fazer a competente individualização, sempre poderá a Fazenda Pública aforar ação com vistas à consecução da obrigação de fazer.

Cumpre consignar que para fins de cobrança do IPTU e TCL utiliza-se como fato gerador a matrícula no registro de imóveis, vedado o fracionamento/individualização virtual feito pela municipalidade.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CC/ REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU E TCL. LANÇAMENTO SOBRE UNIDADES NÃO INDIVIDUALIZADOS FORMALMENTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. Indevido o lançamento do IPTU e TCL sobre unidades autônomas enquanto não houver o registro dos imóveis individualizados na matrícula imobiliária. Precedentes do TJRS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. Inaplicáveis as alterações da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º -F da Lei nº 9.494/97 para a correção monetária na repetição de indébito tributário, uma vez que incide, no caso, regramento próprio, devendo ser observado o princípio da especialidade. Precedentes do TJRS e STJ. Manutenção, na hipótese, da aplicação do IGP-M, conforme a sentença. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70044834331, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 09/09/2011).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RELANÇAMENTO TRIBUTÁRIO SOBRE IMÓVEIS NÃO INDIVIDUALIZADOS FORMALMENTE. AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL (TERRENO) INDIVISO. FALTA DO REGISTRO DOS IMÓVEIS NO REGISTRO IMOBILIÁRIO. A incidência do IPTU sobre unidades autônomas somente se mostra possível após o registro aprovado na matrícula imobiliária do imóvel indiviso. Jurisprudência desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70034078048, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 28/04/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IPTU. RELANÇAMENTO. TERRENO NÃO INDIVIDUALIZADO FORMALMENTE. Somente se mostra possível a incidência do IPTU sobre unidades autônomas após o registro imobiliário do projeto de loteamento ou de desmembramento aprovado pelo Município. Inteligência do artigo 18 da Lei n° 6.766/79. Jurisprudência desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70034529792, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 04/08/2010)

DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RELANÇAMENTO TRIBUTÁRIO SOBRE IMÓVEL PERTENCENTE A TODO MAIOR INDIVISO. LOTEAMENTO NÃO REGISTRADO NA MATRÍCULA IMOBILIÁRIA. AGRAVO EM JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO CÍVEL. A incidência do IPTU sobre unidades autônomas somente se mostra possível após o registro do loteamento ou desmembramento aprovado na matrícula imobiliária do imóvel indiviso. Inteligência do art. 18 da Lei nº 6.766/79. Jurisprudência desta Corte. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70030963359, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 30/07/2009)

REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IPTU. LANÇAMENTO. Somente a partir do registro, no ofício imobiliário, do projeto de loteamento aprovado pelo Município, que deve ser comunicado à prefeitura, é que o IPTU deixará de incidir sobre toda a área, incidindo sobre cada um dos lotes. MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70022826523, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 11/02/2008).

TRIBUTÁRIO. IPTU. LOTEAMENTO. APROVAÇÃO. REGISTRO. EFEITOS. REVISÃO DE LANÇAMENTO. 1. A subdivisão de área em lotes está subordinada à prévia aprovação do projeto pelo Município, que deverá ser registrado no Ofício Imobiliário. 2. Somente a partir do registro, no Ofício Imobiliário, do projeto de loteamento aprovado pelo Município, que deve ser comunicado à Prefeitura, é que o IPTU deixará de incidir sobre toda a área, incidindo sobre cada um dos lotes. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70016428401, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 30/11/2006).

Nesse cenário, em que a parte embargante é, formalmente, titular de fração única, não há o que se exigir IPTU e TCL sobre unidades autônomas virtualmente consideradas.

Pelo exposto, acolho os embargos infringentes, nos termos da sentença e do voto minoritário proferido pelo E. Desembargador Sérgio Luiz Grassi Beck no âmbito da C. 1ª Câmara Cível deste Tribunal.

É o voto.”

9. Respostas aos quesitos

Diante do exposto no parecer retro, passamos a responder, objetivamente, aos quesitos formulados:

1. Aprovado o loteamento, a Prefeitura, antes de recebidas as obras ou enquanto estiverem elas em andamento, deve cobrar o IPTU sobre a gleba toda, isto é, não levando em consideração lote por lote, ou tem o poder de individualizar desde logo os lotes e lançá-los um a um?

6. Antes de entregues as obras e, por conseguinte, instalados os equipamentos urbanos, a Prefeitura só poderá cobrar o ITU sobre a gleba e não sobre cada lote; o lote, como definido no § 4º do art. 2º da Lei nº 6.766/79, só passa a existir quando seu respectivo terreno estiver integrado na infraestrutura básica da Cidade, assim entendida a implementação de equipamentos urbanos de escoamento de águas fluviais, iluminação pública, redes de esgotos sanitários e abastecimento de água potável e de energia elétrica pública e domiciliar e as vias de circulação pavimentadas ou não, além das redes de coletas de águas pluviais, telefonia e gás canalizado (§ 5º do art. 2º e parágrafo único do art. 5º da Lei 6.766/79).

1. Aventando-se, sem admitir, pudesse ser cobrado o imposto sobre cada um dos lotes, poderia a Municipalidade lançar o imposto equiparando o valor dos lotes aos dos imóveis já urbanizados, situados na região ou, então, o preço de venda dos lotes do loteamento, quando o vendedor já inclui a urbanização a ser realizada (bem para entrega futura)?

1. Não, ainda que se avente a hipótese de cobrança do ITU sobre cada lote, antes da entrega das obras, a Prefeitura não disporia de métodos avaliatórios legais para chegar ao valor venal dos lotes projetados, de forma que, qualquer tentativa de calcular o valor venal desses lotes inexistentes não encontraria amparo jurídico-legal. Os valores unitários médios, constantes das PGVs, resultam de pesquisas de mercado, necessariamente pertinentes a lotes urbanizados, isto é, daqueles integrados na infraestrutura da Cidade, inclusive, com a implementação pelo poder público local de equipamentos públicos comunitários, nas áreas institucionais reservadas pelo loteador (escolas públicas, postos de saúde, bibliotecas, parques etc).

1. c) A insistência da Municipalidade em tributar por lote, baseando-se me preços dos valores venais de imóveis situados na região ou levando em conta o valor de venda dos lotes, sem que a urbanização esteja finda e as obras recebidas pela própria Municipalidade, ofende algum princípio jurídico da tributação?

1. Sim, a insistência da Municipalidade em tributar lotes ainda não existentes ofende, a um só tempo, o princípio da estrita legalidade (art. 150, I da CF), o princípio da isonomia (art. 150, II da CF) e o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF). Realmente, a previsão legal existente para cobrança do ITU não contempla a hipótese de lotes em potencial, mas, somente dos lotes urbanizados, isto é, aqueles integrados na infra-estrutura da Cidade, de sorte a propiciar a seus proprietários plena fruição dos equipamentos públicos comunitários. O princípio da isonomia também é afrontado, visto que, nesses casos, são aplicadas regras de tributação idênticas a contribuintes que se encontram em situações diversas. Finalmente, adotando-se uma base de cálculo fictícia, fundada na presunção de valorização futura dos lotes projetados, fere, às escâncaras, o princípio da capacidade contributiva. O que é juridicamente viável, em relação aos loteamentos em execução, é o lançamento do ITU sobre a área bruta, com base no valor venal do exercício anterior, se existente, devidamente atualizado, ou, a adoção do valor do metro quadrado da gleba, calculado para efeito de caução, como base de cálculo do ITU, tendo em vista que essa avaliação já foi aceita pelo loteador. Tributar lote hipotético significa tributação antecipada com base no fato gerador presumido que pode não ocorrer se o loteamento não for inteiramente executado, ou se houver recusa do Município em receber as obras executadas, porque não foram observados todos os itens do projeto aprovado e arquivado no Registro de Imóveis.

1. d) Enquanto se construam os equipamentos que beneficiarão um loteamento, é possível considerá-lo como concluído para efeitos de lançamento do IPTU lote a lote? E, ainda, nessa situação (em que os equipamentos não foram doados à Municipalidade), é possível considerar-se a valorização que eles trarão à região, para fixação do valor venal do imóvel para efeitos de lançamento do IPTU?

R: Não, enquanto são construídos os melhoramentos do loteamento, o mesmo não pode ser considerado como concluído, para efeitos de lançamento do ITU lote a lote. A segunda pergunta, também, se impõe negativa, pois, enquanto os equipamentos públicos não forem doados à Municipalidade, não se pode considerar sua valorização para efeitos de fixação do valor venal do imóvel. E mais, só depois de implantados os equipamentos públicos comunitários, pelo poder público local, é que os lotes sofrerão efetiva valorização. Valorização presumida não é de ser levada em conta na elaboração das PGVs, que devem refletir a realidade mobiliária. A valorização futura não é levada em conta, pelos tribunais, nem mesmo para considerar a mais valia da área remanescente de desapropriação, ainda que, expressamente autorizado pelo art. 27 do Decreto-lei nº 3.365/41.

É o meu parecer, smj.

KIYOSHI HARADA

OAB/SP nº 20.317

Especialista em Direito Tributário e em

Ciência das Finanças pela FADUSP.

[1] Cf. nosso IPTU doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2012, p. 122.

[2] Cf. nosso livro Desapropriação doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 11ª edição, 2015, p. 140.

[3] Compra e venda, e não, compromisso de venda e compra.

[4] Art. 27 – O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

Categoria: Pareceres

04 maio 2020

Por Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada

Assunto: Lançamento do ITR sobre imóvel invadido por posseiros com imposição de multa de 75% sobre o valor do imposto, além de juros de mora

CONSULTA 

Informa a Consulente que os seus sócios adquiriram uma fazenda inscrita regularmente no NIRF  no INCRA medindo 7.827,0 ha, pelo valor de R$ 167.810,86, conforme se verifica da escritura de compra e venda registrada no Livro 588, fls. 117, do Primeiro Tabelião de Notas de Osasco, em 10/07/2002. O imóvel foi posteriormente transferido para a Consulente conforme Cláusula 5ª, Parágrafo Primeiro, letra “a”, item 4 e letra ‘b’, item 1, de sua Primeira Alteração Contratual.

Ocorre que após a aquisição da Fazenda a consulente sofreu turbação em sua posse, impossibilitando o uso da propriedade, pelo que ingressou em 24/10/2005 com a competente ação de manutenção de posse com pedido de concessão de liminar (processo nº 0000035-18.2007.8.05.0060, em curso perante a Única Vara Cível da Comarca de Côcos/Bahia).

Apesar de concedida a medida liminar pleiteada para manutenção da posse no ano de 2005, os invasores insistiram em vedar a sua entrada na propriedade, ameaçando a vida e a integridade física dos sócios e empregados da Consulente, de forma que não foi possível reaver a posse física da propriedade ao longo dos anos.

Pontua-se que os invasores também impediram a Consulente de exercer qualquer atividade agrícola ou pecuária na propriedade, ameaçando atear fogo nas plantações ou insumos que fossem deixados na Fazenda.

Somente no ano de 2019, após a realização de acordo judicial com os invasores, a Consulente passou a exercer a posse física de seu imóvel.

Corrobora com esse fato a cópia do processo judicial nº 0000035-18.2007.8.05.0060 que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Côcos/Bahia, e do Boletim de Ocorrência de nº 38/2018 que nos foram apresentados, donde se verifica que: a) em 11/04/2007 a Consulente protocolizou petição informando o descumprimento da liminar  concedida 2 anos antes; b) em 07/03/2018 foi proferido despacho convertendo a ação de manutenção de posse em ação de reintegração de posse; em 13/06/2018 foi protocolizada petição  informando a continuidade do descumprimento da liminar, bem como as constantes ameaças desferidas pelos invasores; em 15/06/2018 foi lavrado o auto de vistoria  em que restou constatada a ação dos invasores; em 20/02/2019 foi lavrado o termo de audiência em que fica claro que a Consulente teve que ceder 15 ha de sua propriedade para o invasor, a fim de encerrar o litígio e poder exercer a posse mansa e pacífica de sua propriedade.

No que se refere a declaração do ITR dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, informa a Consulente que elas foram realizadas, como de praxe, por contador que se utilizou de dados das declarações anteriores do antigo proprietário que apresentavam uma área utilizada pela atividade rural de 6.540,0, que na verdade não existiu porque a Consulente sequer podia adentrar em sua propriedade até a celebração do acordo.

Finalmente relata a Consulente que recebeu as notificações de Lançamentos Fiscais ns. 3461/00021/2019, 3461/00022/2019, 3461/00023/2019, no dia 18/09/2019, para pagamento da diferença do ITR dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, respectivamente, conforme quadro abaixo, acrescidos da multa de 75% do imposto devido e de juros de mora:

Diante desse quadro pede nosso parecer e formula os quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

Do ITR

O fato gerador do ITR

Dispõe o art. 29 do CTN:

“Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município”.

E o contribuinte do ITR, nos termos do art. 31 do CTN “é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título” (grifamos).

Uma interpretação conjugada desses dois dispositivos conduz à conclusão de que o fato gerador do ITR é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil, ou da posse a qualquer título.

O ITR não grava, pois, a propriedade, mas a disponibilidade econômica da propriedade, do seu domínio útil, ou da posse a qualquer título, excluída, evidentemente, a posse sem conteúdo econômico, como no exemplo, a posse do locatário, que nenhuma relação tem com a posse com animus domini, como ocorre com a posse do compromissário comprador ou do posseiro.

Sustentar que o fato gerador do ITR é apenas a propriedade em seu sentido estritamente jurídico seria acoimar de inconstitucional a sujeição passiva do titular do domínio útil, do compromissário comprador ou do possuidor – posseiro com o animus domini ou ad usucapionem –, contrariando a doutrina e a jurisprudência vigorantes.

O imposto como instrumento destinado a retirar compulsoriamente parcela de riqueza produzida pelo particular só pode incidir sobre fatos exteriorizadores de signos presuntivos de riqueza, sob pena de afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CF) e contrariedade ao princípio constitucional que veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, inciso IV da CF).

Daí porque o lançamento só pode ser efetuado contra quem detém de fato a disponibilidade econômica do imóvel.

Se o proprietário no sentido jurídico não é suficiente para preencher o aspecto material do fato gerador de ITR,  é  preciso que o proprietário reúna os três atributos da propriedade: o direito de usar, gozar e de dispor da coisa, nos exatos termos do art. 1.228 do CC. Em outras palavras, é preciso que o proprietário tenha a disponibilidade econômica do imóvel rural e, por conseguinte, capacidade contributiva, sob pena de o lançamento do imposto implicar efeito confiscatório vedado pela Carta Magna. Nunca é demais lembrar a regra do art. 110 do CTN segundo a qual “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Lei Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competência tributárias”.

A Consulente, nos exercícios objetos dos lançamentos fiscais, estava despojada da posse do imóvel, conforme comprovado pela ação de manutenção de posse, posteriormente convertida em ação de reintegração de posse, boletim de ocorrência policial e firmatura de acordo judicial apenas no exercício de 2019, quando ela foi efetivamente reintegrada na posse do imóvel.

Resulta do exposto que a Consulente não se qualifica como sujeito passivo do ITR, quer na condição de contribuinte, quer na condição de responsável tributário naqueles exercícios autuados.

Cai como luva ao caso presente o V. Acórdão proferido pelo STJ, cuja ementa vai abaixo transcrita:

“EMENTA.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

……………………………………………………………………………………….

3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.
4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.
5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.
6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem. Jurisprudência/STJ – Acórdãos Página 1 de 3
7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.
8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que? Diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais? Não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.
9. Ofende o Princípio da Razoabilidade, o Princípio da Boa-Fé Objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).
10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.
11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de Desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos Princípios da Razoabilidade e da Boa-Fé Objetiva.
12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal. (Resp nº 963.499-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14-12-2009).

Das multas e juros de mora

Foram aplicadas em cada exercício autuado a multa de 75% sobre o valor do imposto devido.

Sendo indevido o principal, como demonstrado no tópico anterior, igualmente indevidos são as multas e os juros moratórios.

Acrescente-se, ainda mais, que a aplicação do percentual de 75% não guarda correlação com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ad argumentandum tantum, se devida fosse a multa, e não é, a sua aplicação deveria se limitar ao percentual de 20%, de acordo com o disposto no art. 61, § 1º e 2º da Lei nº 9.430/96 que assim prescreve:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.                      

• 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
• 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Coadunando com o exposto, o C. STF consagrou   o entendimento no sentido de que a multa não pode ultrapassar 20% para situar-se no princípio da razoabilidade que é um limite imposto à ação do próprio legislador.

Resulta de todo o exposto que as notificações de lançamentos em tela devem ser canceladas porque manifestamente improcedentes a tributação de proprietário rural despojada de posse, impedido de fruir das utilidades do imóvel.

RESPOSTAS AOS QUESITOS

1) A Consulente na condição de proprietária de imóvel rural ocupado por invasores, impedida de seu uso regular, pode ser considerada contribuinte do ITR?

R: Não. O fato gerador do ITR é a efetiva disponibilidade econômica da propriedade rural, do domínio útil ou da posse a qualquer título. O proprietário despojado da posse do imóvel não possui qualquer capacidade contributiva, porque não pode dele extrair os frutos e utilidades.

2)  Quem é o contribuinte do ITR de uma propriedade invadida?

R: O contribuinte do ITR só pode ser aquele que ocupa fisicamente o imóvel dele extraindo os frutos e as utilidades.

3) São cabíveis, no caso, as multas de 75% sobre o valor dos impostos, bem como os juros moratórios?

R: Sendo indevido o principal não há que se cogitar de multa incidente sobre o valor de imposto por evidente ausência da base de cálculo. Da mesma forma, os juros moratórios são indevidos.

É o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 14 de outubro de 2019.

________________________                        ________________________

Kiyoshi Harada                                     Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                                      OAB/SP 211.349

Categoria: Pareceres

14 fevereiro 2020

Por Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada

A Consulente, na condição de sócia quotista majoritária, relata que em 16/12/2015 passou a integrar o quadro social da empresa …., integralizando o valor correspondente as suas quotas sociais, no montante de R$ 3.832.342,00 (três milhões, oitocentos e trinta e dois mil, trezentos e quarenta e dois reais), por meio da conferência de seu único bem, o imóvel matriculado sob o nº 33.049, no Livro 2 do Oficial de Registro de Imóveis e Títulos e Documento Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Avaré – Estado de São Paulo.

Esclarece a Consulente que a referida empresa tem por objeto social “(i) a compra e venda de imóveis próprios; (ii) a participação em empreendimentos imobiliários; (iii) a administração de bens próprios; (iv) a participação no capital social de outras sociedades como acionista ou quotista”, conforme se verifica da cláusula 3ª de seu contrato social.

Informa que em 20/12/2017 a Municipalidade local concedeu à Consulente certidão de não incidência temporária de ITBI, considerando o tributo inexigível nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, porém, condicionando a definitividade da medida a apresentação dos documentos exigidos por aquela Municipalidade.

Em 11/01/2019 a Consulente protocolizou junto à Municipalidade requerimento solicitando o reconhecimento de não incidência definitiva do ITBI, ante a imunidade pura, o qual restou indeferido em 29/03/2019, sob o fundamento que a citada empresa “apresenta preponderância em sua receita na atividade imobiliária, visto que a totalidade da receita auferida é de origem de arrendamentos”.

Diante disso, a Municipalidade procedeu ao lançamento do ITBI no valor atualizado de R$ 3.018.751,20, que representa o valor original de R$ 1.799.280,00 corrigido monetariamente, acrescido de juros e multa.

Para efetivar esse lançamento a Municipalidade adotou como base de cálculo do imposto o valor venal do imóvel arbitrado de 17.0000 unidades fiscais por alqueire, conforme prescreve o Código Tributário do Município, o que totalizou o valor de R$ 59.976.000,00, não obstante o valor da terra nua declarada no ITR do exercício de 2018 ser de R$ 25.212.615,06, e o valor utilizado para a integralização do bem ter sido o valor contábil de R$ 3.832.342,00.

Esses são os fatos, em síntese.

A Consulente pede nosso parecer acerca da legalidade ou não do lançamento do ITBI feito contra a empresa, formulando os quesitos ao final transcritos e respondidos.

 PARECER

 Da imunidade pura e incondicionada na incorporação de bens para integralização de capital

Toda interpretação jurídica há de obedecer ao princípio de hierarquia vertical das leis, partindo sempre do texto constitucional.

O art. 156, I da CF dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

…

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

…

• 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”;

Da leitura desse inciso I resulta, com lapidar clareza, a existência de duas orações segundo as regras elementares da gramática:

(a) Primeira oração: Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. É a imunidade pura, incondicional e autoaplicável.

(b) Segunda oração: “Nem (incide) sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”;

Essa segunda oração caracterizada pelo uso do advérbio “nem” expressa uma imunidade condicionada a não exploração pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

A expressão “nesses casos”, por óbvio, não alcança o “outro caso” referido na primeira oração de que falamos (1ª parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF).

Da confusão da incorporação decorrente de conferência de bens com a incorporação decorrente de incorporação de empresa

A incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nos termos da lei de Sociedade Anônima, Lei nº 6.404/76, a incorporação é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227). É claro que nessa operação os bens imóveis da empresa sucedida incorporam-se no patrimônio imobiliário da empresa incorporadora. A cisão é uma operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229). Também, nessa hipótese, há incorporação do patrimônio imobiliário para a outra sociedade em favor da qual foi destinada parcela do patrimônio da empresa cindida.

A fusão é uma operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228). Igualmente nessa operação o patrimônio das empresas fundidas é incorporado pela nova sociedade.

Logo, anote-se que a palavra “incorporados” prevista na primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição Federal é polissêmica, expressando vários sentidos como segue: a) incorporação por meio de conferência de bens; b) incorporação por meio de incorporação de pessoa jurídica; c) incorporação por meio de cisão; d) incorporação por meio de fusão; e) incorporação por meio de compra e venda; f) incorporação por meio de permuta; g) incorporação por meio de doação; h) incorporação por meio de dação em pagamento etc..

Enfim, é preciso que se interprete de cima para baixo e dentro da ordem jurídica como um todo, e não simplesmente por meio de uma linguagem, atribuindo à palavra “incorporação” um significado que ela não expressa, emprestando-lhe o sentido desejado pelo intérprete, escolhendo, dentre inúmeros significados contidos na mesma palavra, aquele que mais favorece o fisco. Não existe essa discricionariedade no campo do direito tributário inteiramente submetido aos rígidos princípios do regime de direito público. Voluntária ou involuntariamente o fisco municipal incorreu em terrível equívoco ao confundir a incorporação de imóvel decorrente de conferência de bens para integralizar capital subscrito com a incorporação de imóvel decorrente de incorporação de pessoa jurídica.

Outro não é o entendimento da jurisprudência em conferir a imunidade pura e incondicional na transferência de imóvel para a pessoa jurídica a título de integração do capital subscrito, como ocorreu no caso sob consulta:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE A TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI (CF. ART. 156, § 2º, I; CTN, ART. 36). VOTO DIVERGENTE DO VOGAL.

1. Não há incidência de ITBI quando a propriedade do imóvel entra para a pessoa jurídica, desde que seja para realizar capital social (incorporação). Para esta regra não há exceção.
2. Também não há incidência quando o imóvel sai da pessoa jurídica (desincorporação ou transmissão subsequente), desde que seja por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção (término da pessoa jurídica). A expressão nesses casos (CF. art. 156, § 2º, I) informa que não se refere à entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou operações de leasing.
3. Por maioria, apelação desprovida” (Ap. Civ. nº 70047064720, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Irineu Mariani, j. 21-11-2012, DJ de 27-11-2012).

Repita-se, a regra geral é a não incidência do ITBI (imunidade), sendo que as exceções só têm aplicação em relação a transferência de imóveis para o patrimônio da pessoa jurídica nos casos de incorporação, fusão e cisão de pessoas jurídicas reguladas pela Lei nº 6.404/76.

Não se pode criar uma nova hipótese excepcional, como fez o fisco municipal, a pretexto de interpretar o texto constitucional escudado no art. 36 do CTN, combinado com o seu art. 37:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

• 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
• 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição.
• 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
• 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

O art. 36 e seu parágrafo único foram recepcionados pela Constituição de 1988 por se harmonizarem com o disposto no inciso I do § 2º, do art. 156 da CF.

Entretanto, o art. 37 do CTN, na parte em que conferiu idêntico tratamento ao disposto nos incisos I e II do art. 36, não foi recepcionado pela superveniente Constituição de 1988.

Apenas e tão somente para as hipóteses do inciso II, do art. 36, do CTN é que se pode validamente estabelecer os requisitos para fruição da imunidade tributária de conformidade com a nova ordem constitucional superveniente.

Da exceção representada pela transferência total do patrimônio para a pessoa jurídica

Há ainda outro argumento jurídico relevante para caracterizar a não incidência do ITBI no caso sob exame.

A Consulente transferiu a totalidade de seu patrimônio composto por um único bem imóvel para a empresa em tela, em pagamento do capital subscrito dessa sociedade empresária.

Nenhum outro patrimônio representado por bens tangíveis ou intangíveis restou naquela sociedade.

Assim, tem aplicação o disposto no art. 37, § 4º do CTN, anteriormente transcrito:

“§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

É o caso sob consulta em que a empresa Consulente, na operação de conferência de bens do capital subscrito, transferiu a totalidade do seu patrimônio para a empresa adquirente.

Esse § 4º trata, portanto, de uma exceção à regra excepcional do art. 37 do CTN.           Aliás, esse § 4º, do art. 37 do CTN está reproduzido do Código Tributário do Município autuante, Lei Complementar nº 225, de 6-12-16 que no § 3º, do art. 216 assim prescreve:

“Art. 216.  O disposto no inciso V[1] do artigo anterior não se aplica quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, a sua locação ou arrendamento mercantil.”

…….

“§ 3º  Quando a transmissão de bens ou direitos for feita junto com a transmissão da totalidade do patrimônio de alienante, não se caracteriza a preponderância da atividade para os fins deste Artigo.”

Em suma, o citado Município descumpriu o preceito constitucional, os dispositivos pertinentes do CTN e a sua própria legislação tributária que editou, ofendendo ao princípio da vinculação da administração a seus próprios atos.

Base de cálculo

            Por fim, se devido fosse o ITBI, e não o é, a base de cálculo só poderia ser o valor da transmissão constante do instrumento respectivo, e não aquele arbitrariamente apurado pelo fisco municipal com base em sua equivocada legislação.

Para efeito de cálculo do ITBI o Código Tributário de Município dispôs em seu art. 227:

“Art. 227.  O alqueire de área de terras localizadas na Zona Rural deste Município, para efeito de cálculo de valor venal e recolhimento de ITBI será de 17.000 UFMA (dezessete mil Unidades Fiscais do Município de Avaré – UFMA), ou o valor constante na escritura ou instrumento particular de transmissão/cessão, aquele que for maior.”

Como se verifica, esse Município confundiu a delegação de competência para fiscalizar e arrecadar o ITR, que permite ao Município celebrar convênio com a Secretária da Receita Federal do Brasil e apropriar-se de 100% do produto de sua arrecadação (art. 153, §4º, inciso III da CF c.c art. 158, II da CF), com a competência tributária, que é indelegável e que continua inserida na competência privativa da União.

Essa competência tributária que abrange o poder de criar o imposto, aumentar, diminuir, isentar e extinguir o imposto é indelegável, conforme expressa disposição do art. 7º do CTN.

A base de cálculo insere-se no campo de definição pela lei tributária competente, por ser o elemento quantitativo do fato gerador da obrigação tributária.

Dessa forma, a lei municipal, ao eleger o valor venal da propriedade rural, ainda que para fins de ITBI, em 17.000 UFMA o alqueire, incidiu na violação da competência legislativa da União. Somente a lei federal pode definir o valor venal da propriedade rural. Aliás essa matéria está sob reserva de lei complementar. A base de cálculo da propriedade rural para fins de tributação é o valor fundiário, conforme dispõe o art. 30 do CTN, apurado conforme o art. 50 da Lei nº 4.504/64 e Lei nº 9.393/96 que possibilitam o encontro do Valor da Terra Nua Tributável – VTNt.

E esse VTNt é obtido pela multiplicação do Valor da Terra Nua (valor do imóvel com a exclusão de valores referidos no inciso I, do art. 10 da Lei nº 9.393/96, como os valores das construções, plantações, pastagens etc.), pelo coeficiente entre a área tributável (área total menos as áreas definidas no inciso II, do art. 10, como as de preservação permanente e de reserva legal) e a área total.

A propriedade rural não pode ter o seu valor venal definido como se tratasse de um imóvel de natureza urbana que são tributados por metro quadrado, porque as limitações administrativas ao uso da propriedade são infinitamente menores que aquelas situadas na zona rural.

Para o imóvel rural, o valor venal, assim como o valor de mercado repousa, exclusivamente, naquelas áreas passíveis de exploração agrícola ou pastoril. São excluídas para efeito de apuração do valor da terra nua e do valor da terra nua tributável as áreas abrangidas para reserva legal, as áreas de preservação ambiental, como as áreas situadas no raio de 50m da nascente de água, as áreas situadas na faixa de 15m ao longo de rio navegável, as áreas ocupadas por benfeitorias, as áreas alagadiças, bem como aquelas áreas que se situam em uma cota de 45º grau a contar da base do topo de morro ou colina.

Não pode cada Município, ainda que para o efeito do ITBI de sua competência impositiva, alterar o conceito de valor venal da propriedade rural, conhecido na doutrina e na jurisprudência como valor fundiário, sob pena de destruir a unidade nacional acerca do instituto da propriedade territorial rural.

Outrossim, o Município, além de inovar o conceito de Valor Fundiário ou de valor da Terra Nua Tributável, legislou de uma forma parcial, consignando no art. 227 do seu Código Tributário, a adoção do valor venal do imóvel rural ou o valor constante na escritura ou instrumento particular de transmissão/cessão, prevalecendo o que for maior, incorrendo na violação do princípio da imparcialidade da legislação tributária. Se o fisco pode optar pelo critério que maior arrecadação lhe propicia segue-se que o contribuinte pode, igualmente, optar pelo critério que menor tributação lhe proporciona. Por isso, a legislação tributária não pode ser pró fisco, nem pró contribuinte, mas apenas pró lege.

Outrossim, nos expressos termos da dicção constitucional, o imposto é sobre a transmissão dos bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis. E transmissão de propriedade se dá por meio de instrumento jurídico de compra e venda, de permuta, de doação, de incorporação, de cisão, de fusão e no caso sob consulta, por meio de integração do capital subscrito mediante conferência de bens imóveis.

Em todos esses atos de transmissão de propriedade imobiliária, com exceção da doação, há o preço que é um elemento estrutural do contrato. Assim sendo, parece óbvio que a base de cálculo do ITBI deva ser o valor do preço consignado em qualquer um dos instrumentos de transmissão da propriedade imobiliária.

Por isso, a jurisprudência do TJSP pacificou a tese no sentido da incidência do ITBI sobre o valor do negócio jurídico tributado que é o valor efetivo da compra e venda, cabendo ao Município lançar mão do art. 148 do CTN caso ele discorde do efetivo valor da compra e venda declarado pelo contribuinte e consignado na escritura aquisitiva do imóvel.

Em consequência, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º, 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154/91 na redação dada pela Lei nº 14.256/06 do Município de São Paulo, conforme ementa abaixo:

“EMENTA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal – Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU – Precedentes do STJ – Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” “Valor venal de referência”, todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI – Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município – Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento – Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável – Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete – Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal – Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal – Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI – Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita – Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo.” (Arguição de inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000, Rel. Des. Designado Paulo Dimas Mascaretti, DJe de 23-04-2015).

Quesitos

1. Incide ITBI sobre a conferência de bens para a integralização de capital social realizada pela Consulente, ao teor da primeira parte do inciso I, do § 2º do art. 156 da CF?

R: Não. O referido inciso I, conforme exaustivamente demonstrado no corpo deste parecer, contém duas hipóteses: a da imunidade pura, incondicionada e autoaplicável, e a da imunidade condicionada nos casos de transmissão imobiliária decorrentes de figuras societárias da incorporação, fusão e cisão. Não se pode confundir a incorporação decorrente de conferência de capital com a incorporação decorrente de incorporação de pessoa jurídica.

2. Considerando que o imóvel matriculado sob o nº 33.049, no Livro 2 do Oficial de Registro de Imóveis competente, objeto de conferência de capital representa a totalidade dos bens da Consulente, tem aplicação o disposto no § 4º, do art. 37 do CTN?

R: Sim. O dispositivo legal apontado é de uma clareza solar dispensando maiores comentários.

3. Na eventualidade de se entender que o ITBI é devido no caso em epígrafe, qual o valor de sua base de cálculo?

R: Consoante jurisprudência atual que se conforma com a dicção constitucional – imposto sobre transmissão de bens imóveis – a base de cálculo é o valor da transmissão constante no título de transferência. No caso consultado é o valor consignado no instrumento de alteração contratual da empresa … pelo qual operou-se a transmissão imobiliária por meio de conferência de bens, ou seja, R$ 3.832.342,00. Aplicando-se a base de cálculo referida no art. 30 do CTN tem-se o valor de R$ 25.212.615,06 que corresponde ao valor da terra nua para o exercício de 2018.

É o nosso parecer s.m.j.

São Paulo, 11 de junho de 2019.

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Kiyoshi Harada                                 Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                                    OAB/SP 211.349

[1] Não incidência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas em realização de Capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.

Categoria: Pareceres

25 dezembro 2019

Por Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada

Assunto: Prorrogação do Termo de Contrato 53-2016 celebrado com a Prefeitura do Município de São Paulo em face da ocorrência de caso fortuito ou força maior.

1 Consulta e quesitos formulados

Consórcio Green SP, por meio de sua empresa líder, Aerocarta S/A – Engenharia de Aerolevantamentos, consulta-nos sobre a possibilidade de prorrogação do Termo de Contrato nº 53/2016 firmado com a Prefeitura do Município de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico, no dia 10/11/2016, para a prestação de serviços técnicos especializados de Mapeamento Digital, por meio de recobrimento aerofotogramétrico digital colorido (RGB) e infravermelho (Infrared – IR), perfilamento por Light Amplification by Stimulated Emission of Radiation (LASER) tipo Light Detection And Ranging (LIDAR), apoio de campo, aerotriangulação, geração de modelos digitais tridimensionais, geração de ortofotos, mapeamento digital da cobertura vegetal, e georreferenciamento das cartas SCM do Mapeamento da Vegetação Significativa do Município de São Paulo e das folhas do livro Vegetação Significativa do Município de São Paulo (SMA & SEMPLA, 1988)..

Relata que conforme cláusula sexta do Termo de Contrato nº 53/2016, o prazo de vigência do contrato era de 20 meses a contar de sua assinatura, esgotando-se, portanto, em 09/07/2018.

Informa que em 12/03/2018, devido a severas restrições impostas pelos órgãos controladores, as condições climáticas desfavoráveis e a grande complexibilidade de execução do projeto, solicitou à Prefeitura do Município de São Paulo aditivo de prazo contratual para a prorrogação do prazo constante do Termo de Contrato nº 53/2016 por mais 6 meses.

Assinala que a Prefeitura Municipal de São Paulo, em 19/07/2018, enviou-lhe e-mail encaminhando o Ofício COADM-G16/2018 que negou o seu pedido de prorrogação do contrato nº 53/2016, conforme abaixo transcrito:

“Em resposta a “Solicitação de Aditivo de Prazo Contratual – Ref: 0073_2018_Green”, do contrato 53/2016 – Contratação de empresa especializada para prestação de serviços técnicos especializados de Mapeamento Digital, firmado entre o Consórcio Green e a Secretaria Municipal da Fazenda, informamos que a referida solicitação não foi aceita conforme anexos.

Portanto, seu término ocorreu em 09/07/2018.

Atenciosamente.

Eliane Ostrowsli

Coordenadora – COADM-G

Secretaria Municipal da Fazenda”

Apresenta-nos, ainda, o Parecer SF/COJUR Nº 9267105 que com base na manifestação do Chefe de Gabinete da Secretaria Municipal da Fazenda que entendeu que os argumentos apresentados pela empresa não eram suficientes para ensejar a alteração do prazo contratual e nem para imputá-los a conduta da Administração, não se vislumbrando necessidade de prorrogação, devendo o prazo fatal do contrato ser observado, opinou pelo indeferimento da solicitação  de prorrogação de prazo contratual  porque além  de não haver direito subjetivo do contratado à prorrogação contratual, o prazo de execução e todas as suas condições foram devidamente descritas no edital da licitação ensejadora da presente contratação, sendo de total conhecimento da Consulente, não podendo a Administração ser responsabilizada pelo risco do negócio contratado.

Para melhor compreensão dos fatos apresenta os seguintes documentos:

1. a) Termo de Contrato nº 53/2006;
2. b) Termo Aditivo nº 01 ao Contrato SF Nº 53/2016;
3. c) Solicitação de Aditivo de prazo contratual;
4. d) Ofício SF/COADM-G nº 16/2018;
5. e) Parecer SF/COJUR Nº 9267105.

Diante do exposto a Consulente apresenta os quesitos ao final transcritos e respondidos.

Parecer

2 Exame do conteúdo do despacho de indeferimento da prorrogação do prazo contratual pleiteada pela Consulente

Houve indiscutivelmente um involuntário equívoco no douto parecer SP/COJUR nº 9267105 o qual foi ancorado o despacho da autoridade administrativa competente, indeferindo o pedido de prorrogação do prazo contratual devidamente fundamentado na doutrina e na lei de regência da matéria, como veremos mais adiante.

Esse equívoco decorreu do excesso contido na narrativa dos fatos pela Consulente que fez referência a fatos irrelevantes juridicamente, como as alterações e ajustes em relação à proposta técnica de comercial originariamente submetida pelo consórcio Green, após a assinatura do contrato.  Essas alterações decorreram de firmatura pelas partes do “Termo Aditivo nº 01 ao contrato SF 53/2016”, datado de 14-8-2017, portanto, de pleno conhecimento e concordância da Consulente.

Essas alterações de cláusulas contratuais não foram invocadas como fundamento do pedido, mas assim entendeu a autoridade administrativo competente como se verifica, cujo despacho de indeferimento do pleito da Consulente está inteiramente lastreado no parecer jurídico da COJUR que se refere à alegação de que “o atraso na execução do objeto contratado se deu em razão da ocorrência de comportamento omissivo da administração”. E conclui:

“Diante da manifestação do chefe de gabinete desta pasta, que entendeu que a administração não é responsável pelos fatos narrados pelo contratado, além de não haver um direito subjetivo do contratado à prorrogação contratual, cumpre a esse órgão de assessoramento jurídico opinar pelo indeferimento do pleito em questão, pois o prazo de execução contratual e todas as suas condições foram devidamente descritas no edital da licitação ensejadora da presente contratação, portanto, de total conhecimento dos participantes do procedimento licitatório, salientando que a Administração não pode ser responsabilizada pelo risco do negócio contratado”.

Verifica-se que o órgão técnico de assessoria jurídica limitou-se a encapar a opinião leiga do Sr. Chefe de gabinete da secretaria que não “vislumbrou necessidade de prorrogação” e negou qualquer omissão da Prefeitura.

Só que o indeferimento só veio a acontecer 10 dias após o vencimento do prazo do contrato.

A verdadeira razão que levou a consulente a requerer a dilação do prazo contratual foi o advento de caso fortuito ou força maior, como se passará a demonstrar.

3 Ocorrência de caso fortuito ou força maior

Caso fortuito ou força maior são hipóteses de exoneração de responsabilidade contratual. Há uma interminável discussão quanto a natureza de um e de outra, mas tendo em comum a imprevisibilidade do evento. Para Whashington de Barros Monteiro  a força maior resulta de eventos físicos ou naturais como granizo, raio, inundação etc., ao passo que, caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que o devedor não logra superar, como a greve, motim, guerra etc.[1] Outros autores invertem a conceituação considerando como caso fortuito os impedimentos imprevisíveis decorrentes do fenômeno da natureza, como tufão, terremoto etc., e como força maior, a ocorrência de situação imprevisível decorrente da ação do homem, como greve no setor de transportes implicando paralisação parcial ou total das atividades comerciais, industriais e de serviços; a retirada de mercadoria por determinação do Poder Público etc. Entretanto, essa distinção doutrinária  não tem relevância jurídica tendo em vista que o Código Civil em seu art. 393 emprestou idêntico efeito n’uma e n’outra hipóteses:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados.

Parágrafo único – O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujo efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Resulta do exame desse dispositivo legal a necessidade da presença simultânea de três requisitos para a configuração da força maior ou caso fortuito:

• ser o evento imprevisível determinado, isto é, não decorrente de culpa do devedor; assim não pode invocar força maior ou caso fortuito se o incêndio decorreu, por exemplo, da negligência do devedor, ou se este firmou o contrato durante uma guerra;
• o fato imprevisível deve ser superveniente e inevitável;
• o fato superveniente deve ser irresistível, isto é, que não pode ser removido pela vontade do devedor, como no caso de ordem emanada de autoridade pública competente que impede a execução do contrato, ou a inviabiliza no todo ou em parte.

Passemos ao exame dos fatos que caracterizam o caso fortuito ou força maior.

A Consulente estava habituada a executar serviços da espécie como a que foi firmado com a Prefeitura de São Paulo. Antes e após a assinatura do contrato nº  53/2016 a Consulente vinha executando serviços da espécie com emprego de duas aeronaves voando a uma altitude superior a 4.200 pés. Acontece que constantes interrupções de vôos na execução do objeto contrato levou a Consulente a buscar junto ao órgão competente da Aeronáutica uma alternativa para evitar contratempos nos serviços de mapeamento digital  por meio de recobrimento aerofotogramétrico, resultando na expedição de autorização,  datada de 13-2-2017, pela qual houve a limitação do uso de espaço aéreo por instruções emanadas do Serviço Regional de Proteção ao Voo de São Paulo (SRPV-SP), através do Departamento de Controle do Espaço Aéreo do Comando da Aeronáutica (DECEA) e Ministério da Defesa (MD), conforme documento de pleno conhecimento da contratante. Isso aconteceu decorridos cerca de três meses a contar da assinatura do contrato com prazo de vigência de 20 meses.

As restrições impostas pela Aeronáutica na execução do serviço do mapeamento digital mediante de utilização de aeronaves consistiram no seguinte:

11. a) Alteração da altitude de vôo para acima de 11.000 pés, ao invés da altitude de 200 pés como vinha sendo feito até então;
12. b) interrupção efetiva da atividade a critério do APP-SP quando as condições de tráfego aéreo ou meteorológicas assim exigirem, uma vez que tal vôo não deverá impactar a circulação aérea dos aeroportos de Guarulhos e Congonhas.
13. c) o APP-SP somente autorizará o vôo nos horários de 11:00 H local até o pôr-do-sol aos sábados, e do nascer do sol até as 15:00 H aos domingos;
14. d) não será autorizado o vôo de mais de uma aeronave em aerolevantamento dentro da TMA-SP, uma vez que já existem outros pedidos na mesma área.

Essas restrições impostas pela autoridade pública competente em plena execução do contrato prejudicaram sobremaneira a ultimação dos serviços. Senão vejamos.

Limitação referida na letra “a”

A pior das restrições é aquela apontada nessa letra. Ao proceder a alteração da altitude de vôo para além de 11.000 pés, ao invés de 4.200 pés vigorante a época da contratação, forçou a Consulente a adotar medidas excepcionais que consumiram parte preciosa de seu tempo. Na falta de equipamento técnico adequado no Brasil foi preciso lançar mão de importação de uma nova câmera aerofotogramétrica para utilização de lentes com distância focal calibrada de 110 mm, visando a realização de voos com altitude superior a 11.000 pés, exigida pela nova autorização de vôo emanada da Aeronáutica. O que é pior, no decorrer da execução do serviço aconteceu um novo evento imprevisível: o equipamento importado apresentou repentinamente um defeito técnico após pouco tempo de uso, acarretando a paralisação dos serviços da Consulente. Por se tratar de equipamento específico para execução dos serviços contratados não foi possível o seu conserto no Brasil. Também, não foi encontrando outro equipamento igual no Japão, porque aludido equipamento não foi produzido em escala industrial. Após intensas negociações com a fabricante no Japão ficou acertado o exame do equipamento e seu conserto. A Consulente, por via de um portador, levou-o até a fabricante no Japão para diagnosticar o defeito e promover a substituição do componente danificado. Após teste e final liberação para uso foi o equipamento em tela foi trazido de volta para o Brasil pelo mesmo portador que lá permaneceu do dia 5 até 30 de junho de 2017. Esse evento que era imprevisível acarretou a paralisação de serviços por mais de um mês, tudo conforme minuciosamente relatado no Ofício 0024.2017_Green protocolado em 29-6-2017.

Mas não é só. A alteração da altitude de vôo inviabilizou a execução do recobrimento aerofotogramétrico e laser de forma simultânea e implicou a execução do voo laser mediante utilização de helicóptero, voando a baixa altitude para evitar impacto sobre trafego aéreo na Área Terminal da Cidade de São Paulo.

Tudo isso, causou um impacto severo no orçamento do projeto, tendo em vista que foi necessário o uso de duas aeronaves de características distintas para o recobrimento aéreo com os sensores aerofotogramétricos e laser, contrapondo o voo simultaneamente inicialmente previsto. Isso sem contar as despesas extraordinárias com a importação de um novo equipamento do Japão e ulterior transporte dele ao Japão para conserto. Esses fatos, por si só, justificariam a recomposição do preço para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Mas, disso não cogita a Consulente que pleiteia somente a justa prorrogação do prazo contratual pela superveniência de caso fortuito ou força maior.

Restrições apontadas na letra “b” 

Essa restrição implicou inúmeras interrupções a fim de não impactar a circulação aérea no entorno dos aeroportos de Guarulhos e Congonhas ao menor sinal de condições meteorológicas desfavoráveis.

Restrições apontadas na letra “c” 

Com a redução do horário de trabalho, exatamente, nos dias da semana em que há maior facilidade nas execuções nos trabalhos aerofotogramétricos (sábados e domingos) prejudicaram intensamente o cronograma de trabalho da Consulente.

Restrição contida na letra “d” 

A pretexto de que “já existem outros pedidos na mesma área” o SRPV-SP reduziu pela metade o potencial do trabalho da Consulente que se viu obrigada a utilizar apenas uma aeronave para execuções dos trabalhos que vinha sendo feito com emprego de duas aeronaves.

Outrossim, documentos encaminhados pela consulente à contratada comprovam que nos primeiros meses do ano, principalmente no período de fevereiro a maio, as condições meteorológicas desfavoráveis verificadas no município de São Paulo não permitiram a obtenção de imagens aéreas devido a ocorrência de chuvas e nuvens na maior parte do período, agravadas pela limitação de horário de voo imposto pelo órgão da aeronáutica. Dir-se-á que chuvas e trovoadas nesse período era previsível. É verdade! A imprevisibilidade está no fato da impossibilidade de precisar onde, quando e com que intensidade acontecerá a chuva. Dependendo do local da chuva e sua intensidade a execução do serviço poderá ficar impossibilitada, não bastasse a paralisação determinada pelo órgão competente da Aeronáutica, com fundamento na limitação prevista na letra “b”.

A partir de maio de 2017, quando houve melhora nas condições meteorológicas aconteceu uma fatalidade que interrompeu a execução dos serviços. Houve defeito técnico na lente de 110 mm da câmera aerofotogramétrica importada do Japão, como narrada anteriormente, trazendo contratempos que conspiraram contra a execução total dos serviços contratados.

Efetivamente, essas ocorrências fizeram com que restassem 36 km² de trechos de faixas de voo para conclusão do recobrimento aerofotogramétrico de toda área do município, cujas imagens não foram ainda aprovadas por conta de pequenas diferenças nos ângulos solares permitidos e algumas névoas, na região sul da cidade, sempre sujeita à umidade proveniente da serra do mar e do oceano, dificultando a obtenção de imagens isentas de nuvens. Apesar da aeronave e a tripulação permanecerem à disposição para a conclusão desses voos as más condições meteorológicas relativas a essas áreas não permitiram a conclusão do mapeamento da área do projeto licitado.

As situações fáticas narradas caracterizam sem sombra de dúvida caso fortuito ou força maior de que cuida o art. 393 do Código Civil pelo que tem expressa previsão no § 1º, do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21-6-1993 que arrola os casos de prorrogação do contrato, como veremos.

“Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

….

• 1^oOs prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

….

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato”;

Comentando o § 1º do art. 57 da lei de regência da matéria de Maria Sylvia Zanella de Pietro pondera:

“Ainda com relação aos prazos contratuais, há de se observar que a prorrogação dos contratos pode ainda ser feita com inobservância das restrições contidas no artigo 57, caput, quando ocorrerem as circunstâncias excepcionais previstas no § 1º. Todas elas ocorrem para atender ao interesse da própria administração e não teria sentido que a prorrogação nesse caso, ficasse sujeita a restrição do caput. Só que, ocorrendo uma das hipóteses expressamente previstas no § 1º, a prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. A prorrogação prevista no caput do art. 57, inciso I a IV, só é possível se prevista no ato convocatório e no contrato; a do § 1º, precisamente por atender as circunstâncias excepcionais, independe de previsão”.[2]  (destacamos).

Também Celso Antonio Bandeira de Melo admite a prorrogação do contrato independentemente de previsão contratual:

“Os prazos de inicio, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, que de há de ser sempre justificada por escrito e autorizada pela autoridade competente, mantida a equação econômico-financeira, perante certas hipóteses nas quais é efetuável independentemente do edital ou do contrato haverem-na previsto. São elas: alteração do projeto ou especificações pela administração; superveniência de fato imprevisível que altere fundamente (sic) suas condições de execução; interrupção ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem da administração; aumentos dos quantitativos inicialmente previstos; impedimento da execução provocado por evento de terceiro; reconhecimento contemporaneamente pela administração e omissão ou atraso de previdências a cargo desta (§ 1º do art. 57)” [3] (o destaque é nosso).

Odete Medauar, igualmente leciona que mediante justificação por escrito e mediante autorização da autoridade competente impõe-se a prorrogação do contrato na “superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes”. [4]

No mesmo sentido a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“O estatuto dispõe sobre a prorrogação prevendo apenas as hipóteses que pode ensejá-la (art. 157, § 1º), com a exigência de que sempre deverá ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente (…)

São causas que ensejam a prorrogação: 1) alteração do projeto; (…) 4) fatos imprevisíveis de caráter excepcional, estranhos a vontade das partes (…)

Deve-se assinalar, por fim, que a lei não exigiu que fosse prevista a cláusula de prorrogação nos contratos. Mesmo se houver previsão, todavia, as partes não podem negociar a prorrogação fora dos casos relacionados na lei. Somente se ocorrer um dos fatos geradores é que será legitimo prorrogar os prazos de inicio, de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto ajustado.” [5] (o destaque é nosso).

Em face da doutrina vigorante e do expresso texto legal impunha-se o reconhecimento de caso fortuito ou força maior acolhendo o pedido de prorrogação tempestivamente formulado pela Consulente, ao invés de indeferi-lo dez dias após o vencimento do prazo contratual, implicando violação dos princípios constitucionais como se verá no tópico seguinte.

4 Violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa

Marçal Justen Filho comentado os casos de prorrogação do contrato administrativo sustenta a natureza vinculativa das hipóteses arroladas no § 1º, do art. 57 da Lei de Licitação:

“Inexiste margem de discricionariedade para administração negar a prorrogação nos casos enfocados: Trata-se de atividade, cujos, pressupostos estão arrolados no texto legal. Não se remete à liberdade da administração escolher entre conceder ou não a prorrogação. A lei exige, isto sim, a rigorosa comprovação da presença de requisitos legais.        Uma vez presentes, surge o direito do particular a obter a prorrogação.    A ‘justificativa’ a que alude o § 2º consiste apenas na confirmação de que os pressupostos legais estavam presentes nos casos concretos.

Cabe à administração promover a documentação das ocorrências, efetivando os levantamentos e produzidos as provas necessárias. Nesse procedimento deverá observa-se o princípio do contraditório. O particular deverá ser ouvido e poderá indicar as provas necessárias à demonstração de seu direito uma vez documentados os fatos, ouvir-se-á a autoridade competente a qual caberá ‘autorizar previamente a prorrogação’.[6]

A severa esse autor que feita a prorrogação do contrato as demais clausulas seriam mantidos inalteradas, mas assegurando o respeito do equilíbrio econômico-financeira da contratação pelo que deverão ser promovidas, tantas alterações quantas se façam necessárias para restaurar o equilíbrio eventualmente rompido.

No caso sob consulta a superveniência de fato imprevisível está documentalmente comprovada no Termo de autorização de voo expedido pelo chefe do SRPV-SP, do Comando da Aeronáutica, datada de 13-2-2017, prevendo restrições inexistentes antes da assinatura do contrato e nos primeiros três meses de execução do contrato. Se ainda assim, a autoridade administrativa competente considerasse insuficiente a prova do fato imprevisível, fartamente documentado, deveria ter procedido à suspensão do prazo contratual enquanto processa o procedimento comprobatório com observância dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, nos termos exigidos pela Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Não foi o que aconteceu no caso sob exame, pois, decorridos mais de 4 meses da data do pedido de prorrogação por 6 meses (12-3-2018) a Administração indeferiu o pedido em 19-7-2018, dez dias após o vencimento do contrato que se deu em 9-7-2018, sem a observância dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, guindados pela Carta Magna à categoria de direitos fundamentais assegurados em nível de cláusula pétrea. Se alguma dúvida restasse na comprovação documental do caso fortuito ou força maior cabia à Administração instaurar processo administrativo para a cabal apuração dos fatos, inclusive, com a oitiva do Segundo Tenente da Aeronáutica, Anderson Luiz GUILHERME que supervisionava o SRPVSP.

Dessa forma, o aludido despacho de indeferimento violou o direito líquido e certo da Consulente que resulta no simples exame ocular do documento de natureza pública, comprobatória da ocorrência de caso fortuito ou força maior que enseja, ipso facto, a prorrogação do prazo contratual.

E por oportuno, esclareça-se que tendo o despacho de indeferimento ou de deferimento da prorrogação do prazo contratual ante a ocorrência de um dos fatos elencados no § 1º, do art. 57 da Lei de Licitação natureza vinculante e meramente declaratória aquele despacho pode e deve ser revisto a qualquer tempo, uma vez constatada a falha na apreciação da prova apresentada, ou reconhecida a inobservância dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

5 Respostas aos quesitos formulados 

1) A Consulente tem direito subjetivo à prorrogação do Termo de Contrato nº 53/2016 por mais 6 meses?

R:  A consulente tem direito subjetivo a prorrogação do termo contrato nº 53/2016 por mais 6 meses com fundamento no inciso II do § 1º, do art. 57 da Lei nº 8.666/93 que tem caráter vinculante não ficando à discrição da Administração conceder ou não a referida prorrogação, consoante explicitado no corpo desse parecer. Esse prazo conta-se a partir da data do deferimento do pleito da Consulente e assinatura do respectivo Termo Aditivo ao Contrato n٥ 053/2016.

2) Tendo em vista que a solicitação de prorrogação de prazo contratual por mais 6 meses do Termo de Contrato nº 53/2016 formulada pela Consulente foi negada, bem como que término do contrato ocorreu em 09/07/2018, a Prefeitura Municipal de São Paulo poderá pagar a Consulente caso essa continue executando os serviços objeto do Termo de Contrato nº 53/2016?

R: Vencido o contrato não poderá a Prefeitura Municipal de São Paulo promover a continuidade do pagamento dos serviços objetos do contrato nº 53/2016, executados após o vencimento do prazo contratual porque a duração dos contratos administrativos está vinculada aos respectivos créditos orçamentários nos termos do art. 57 da Lei nº 8.666/93, com exceção dos casos previstos nos incisos I à IV, sem pertinência ao caso sob consulta. Por isso, o inciso V, do art. 55 da Lei nº 8.666/93 exige que conste do contrato administrativo “o crédito pelo qual correrá a despesas, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”.

É o nosso parecer smj.

[1] Curso de direito civil, 4º vol. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 364.

[2] Direito Administrativo 17º Edição. São Paulo: Atlas, 2004, p. 254.

[3] Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.570.

[4] Direito Administrativo Moderno 8ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 259.

[5] Manual de direito administrativo, 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 189.

[6] Comentários a lei de licitações e contratos administrativos, 10ª ed., São Paulo: Dialética, 2004, p.497.