Lançamento do ITR sobre imóvel invadido por posseiros

Por Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada

Assunto: Lançamento do ITR sobre imóvel invadido por posseiros com imposição de multa de 75% sobre o valor do imposto, além de juros de mora

CONSULTA 

Informa a Consulente que os seus sócios adquiriram uma fazenda inscrita regularmente no NIRF  no INCRA medindo 7.827,0 ha, pelo valor de R$ 167.810,86, conforme se verifica da escritura de compra e venda registrada no Livro 588, fls. 117, do Primeiro Tabelião de Notas de Osasco, em 10/07/2002. O imóvel foi posteriormente transferido para a Consulente conforme Cláusula 5ª, Parágrafo Primeiro, letra “a”, item 4 e letra ‘b’, item 1, de sua Primeira Alteração Contratual.

Ocorre que após a aquisição da Fazenda a consulente sofreu turbação em sua posse, impossibilitando o uso da propriedade, pelo que ingressou em 24/10/2005 com a competente ação de manutenção de posse com pedido de concessão de liminar (processo nº 0000035-18.2007.8.05.0060, em curso perante a Única Vara Cível da Comarca de Côcos/Bahia).

Apesar de concedida a medida liminar pleiteada para manutenção da posse no ano de 2005, os invasores insistiram em vedar a sua entrada na propriedade, ameaçando a vida e a integridade física dos sócios e empregados da Consulente, de forma que não foi possível reaver a posse física da propriedade ao longo dos anos.

Pontua-se que os invasores também impediram a Consulente de exercer qualquer atividade agrícola ou pecuária na propriedade, ameaçando atear fogo nas plantações ou insumos que fossem deixados na Fazenda.

Somente no ano de 2019, após a realização de acordo judicial com os invasores, a Consulente passou a exercer a posse física de seu imóvel.

Corrobora com esse fato a cópia do processo judicial nº 0000035-18.2007.8.05.0060 que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Côcos/Bahia, e do Boletim de Ocorrência de nº 38/2018 que nos foram apresentados, donde se verifica que: a) em 11/04/2007 a Consulente protocolizou petição informando o descumprimento da liminar  concedida 2 anos antes; b) em 07/03/2018 foi proferido despacho convertendo a ação de manutenção de posse em ação de reintegração de posse; em 13/06/2018 foi protocolizada petição  informando a continuidade do descumprimento da liminar, bem como as constantes ameaças desferidas pelos invasores; em 15/06/2018 foi lavrado o auto de vistoria  em que restou constatada a ação dos invasores; em 20/02/2019 foi lavrado o termo de audiência em que fica claro que a Consulente teve que ceder 15 ha de sua propriedade para o invasor, a fim de encerrar o litígio e poder exercer a posse mansa e pacífica de sua propriedade.

No que se refere a declaração do ITR dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, informa a Consulente que elas foram realizadas, como de praxe, por contador que se utilizou de dados das declarações anteriores do antigo proprietário que apresentavam uma área utilizada pela atividade rural de 6.540,0, que na verdade não existiu porque a Consulente sequer podia adentrar em sua propriedade até a celebração do acordo.

Finalmente relata a Consulente que recebeu as notificações de Lançamentos Fiscais ns. 3461/00021/2019, 3461/00022/2019, 3461/00023/2019, no dia 18/09/2019, para pagamento da diferença do ITR dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, respectivamente, conforme quadro abaixo, acrescidos da multa de 75% do imposto devido e de juros de mora:

Diante desse quadro pede nosso parecer e formula os quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

Do ITR

O fato gerador do ITR

Dispõe o art. 29 do CTN:

“Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município”.

E o contribuinte do ITR, nos termos do art. 31 do CTN “é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título” (grifamos).

Uma interpretação conjugada desses dois dispositivos conduz à conclusão de que o fato gerador do ITR é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil, ou da posse a qualquer título.

O ITR não grava, pois, a propriedade, mas a disponibilidade econômica da propriedade, do seu domínio útil, ou da posse a qualquer título, excluída, evidentemente, a posse sem conteúdo econômico, como no exemplo, a posse do locatário, que nenhuma relação tem com a posse com animus domini, como ocorre com a posse do compromissário comprador ou do posseiro.

Sustentar que o fato gerador do ITR é apenas a propriedade em seu sentido estritamente jurídico seria acoimar de inconstitucional a sujeição passiva do titular do domínio útil, do compromissário comprador ou do possuidor – posseiro com o animus domini ou ad usucapionem –, contrariando a doutrina e a jurisprudência vigorantes.

O imposto como instrumento destinado a retirar compulsoriamente parcela de riqueza produzida pelo particular só pode incidir sobre fatos exteriorizadores de signos presuntivos de riqueza, sob pena de afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CF) e contrariedade ao princípio constitucional que veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, inciso IV da CF).

Daí porque o lançamento só pode ser efetuado contra quem detém de fato a disponibilidade econômica do imóvel.

Se o proprietário no sentido jurídico não é suficiente para preencher o aspecto material do fato gerador de ITR,  é  preciso que o proprietário reúna os três atributos da propriedade: o direito de usar, gozar e de dispor da coisa, nos exatos termos do art. 1.228 do CC. Em outras palavras, é preciso que o proprietário tenha a disponibilidade econômica do imóvel rural e, por conseguinte, capacidade contributiva, sob pena de o lançamento do imposto implicar efeito confiscatório vedado pela Carta Magna. Nunca é demais lembrar a regra do art. 110 do CTN segundo a qual “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Lei Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competência tributárias”.

A Consulente, nos exercícios objetos dos lançamentos fiscais, estava despojada da posse do imóvel, conforme comprovado pela ação de manutenção de posse, posteriormente convertida em ação de reintegração de posse, boletim de ocorrência policial e firmatura de acordo judicial apenas no exercício de 2019, quando ela foi efetivamente reintegrada na posse do imóvel.

Resulta do exposto que a Consulente não se qualifica como sujeito passivo do ITR, quer na condição de contribuinte, quer na condição de responsável tributário naqueles exercícios autuados.

Cai como luva ao caso presente o V. Acórdão proferido pelo STJ, cuja ementa vai abaixo transcrita:

“EMENTA.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

……………………………………………………………………………………….

3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.
4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.
5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.
6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem. Jurisprudência/STJ – Acórdãos Página 1 de 3
7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.
8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que? Diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais? Não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.
9. Ofende o Princípio da Razoabilidade, o Princípio da Boa-Fé Objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).
10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.
11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de Desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos Princípios da Razoabilidade e da Boa-Fé Objetiva.
12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal. (Resp nº 963.499-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14-12-2009).

Das multas e juros de mora

Foram aplicadas em cada exercício autuado a multa de 75% sobre o valor do imposto devido.

Sendo indevido o principal, como demonstrado no tópico anterior, igualmente indevidos são as multas e os juros moratórios.

Acrescente-se, ainda mais, que a aplicação do percentual de 75% não guarda correlação com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ad argumentandum tantum, se devida fosse a multa, e não é, a sua aplicação deveria se limitar ao percentual de 20%, de acordo com o disposto no art. 61, § 1º e 2º da Lei nº 9.430/96 que assim prescreve:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.                      

• 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
• 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Coadunando com o exposto, o C. STF consagrou   o entendimento no sentido de que a multa não pode ultrapassar 20% para situar-se no princípio da razoabilidade que é um limite imposto à ação do próprio legislador.

Resulta de todo o exposto que as notificações de lançamentos em tela devem ser canceladas porque manifestamente improcedentes a tributação de proprietário rural despojada de posse, impedido de fruir das utilidades do imóvel.

RESPOSTAS AOS QUESITOS

1) A Consulente na condição de proprietária de imóvel rural ocupado por invasores, impedida de seu uso regular, pode ser considerada contribuinte do ITR?

R: Não. O fato gerador do ITR é a efetiva disponibilidade econômica da propriedade rural, do domínio útil ou da posse a qualquer título. O proprietário despojado da posse do imóvel não possui qualquer capacidade contributiva, porque não pode dele extrair os frutos e utilidades.

2)  Quem é o contribuinte do ITR de uma propriedade invadida?

R: O contribuinte do ITR só pode ser aquele que ocupa fisicamente o imóvel dele extraindo os frutos e as utilidades.

3) São cabíveis, no caso, as multas de 75% sobre o valor dos impostos, bem como os juros moratórios?

R: Sendo indevido o principal não há que se cogitar de multa incidente sobre o valor de imposto por evidente ausência da base de cálculo. Da mesma forma, os juros moratórios são indevidos.

É o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 14 de outubro de 2019.

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Kiyoshi Harada                                     Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                                      OAB/SP 211.349