Por José Marcos Domingues*.
Resumo: este artigo sumaria a gênese, autonomia e conteúdo do Direito Financeiro e Tributário, apresentando vicissitudes e méritos de sua evolução em cotejo com as possibilidades e expectativas de sua atuação e legado pós-pandemia covid-19.
Sumário: I –Introdução: gênese, autonomia e conteúdo do Direito das Finanças Públicas. II – Evolução do Direito Financeiro brasileiro; democracia fiscal. III – Controle jurídico do orçamento; políticas públicas; impositividade orçamentária. IV – Direito Tributário: a Magna Charta; a unicidade do fenômeno financeiro; sistema tributário. V – A repartição equitativa dos gastos públicos.VI – Repartição equitativa e tributação. (In-)Justiça fiscal de olhos no futuro. VII – Considerações finais: pandemia, gasto extraordinário e legado.
I – Introdução: gênese, autonomia e conteúdo do Direito das Finanças Públicas
Dotado de dogmática (princípios[1]) e estrutura (institutos[2]) próprios, o Direito Financeiro (o Direito das Finanças Públicas) autonomizou-se do seu ramo mãe, o Direito Administrativo (o Direito da Administração Pública), de meados a fins do século XIX, a inícios do século XX. Assim sucedeu provavelmente em função do desenvolvimento dos empréstimos públicos e ao crescimento extraordinário da dívida pública, e ao aparecimento de novas formas de tributação, especialmente com o aumento inusitado dos impostos, tudo gerado não só pelas dificuldades financeiras dos Estados, muitos envolvidos em conflagrações históricas ao fim do século XIX [guerra austro-prussiana (1850-1866), guerra franco-prussiana (1866/1871)] e no início do século XX [a I Guerra Mundial (1914-1918)], mas também em razão de novas modalidades de riqueza decorrentes da Revolução Industrial, com a cristalização das sociedades por ações e a institucionalização das bolsas de valores, por exemplo, ensejando outras bases econômicas para a criação de tributos (sobre a renda e os valores mobiliários, etc.) compatíveis com as supra citadas necessidades financeiras públicas.
Nesse contexto, a Alemanha, ademais de haver passado por delongado processo de unificação, encontrava-se em situação financeira extremamente precária, daí a importância excepcional dada aos seus novos problemas, vindo ela a ser o berço do Direito Financeiro[3] (direito da receita e da despesa).
Importante lembrar, ainda, as demandas por direitos sociais como educação e saúde públicas, previdência social, transporte público, etc., que desaguaram em maiores necessidades públicas a serem atendidas pelo Estado através da atividade financeira na vertente da Despesa, tudo concorrendo para a transmutação das Finanças Públicas, de finanças liberais neutrasem finanças funcionais, interventivas e de cunho social[4]. Desde sempre presente, a tensão entre o exercício do poder financeiro e a tutela da reserva de liberdade individual viria condicionar a especialização do Direito Financeiro, tanto no seu sentido lato, antes referido, como, compreensivelmente, na vertente do estrito regramento da tributação (exigência compulsória de recursos) em face do povo (Direito Tributário).
A evolução do Direito Financeiro e Tributário dá-se com a velocidade e a intensidade que os tempos da Legislação, da Doutrina e da Jurisprudência têm permitido, com alguns avanços notáveis e expectativas sempre mais exigentes.
Dedicado à regulamentação da atividade financeira estatal (arrecadação, gestão e dispêndio do dinheiro público), o Direito Financeiro se ocupa então dos aspectos jurídicos de seus institutos fundamentais: o orçamento, a receita, a despesa, o crédito, e o controle de seus registro e manejo imbricado com a correspondente responsabilidade (financeira ou fiscal).
II – Evolução do Direito Financeiro brasileiro; democracia fiscal
Ora, deve-se desde logo proclamar o progressivo e benfazejo desenvolvimento do direito do orçamento entre nós, reduzindo a distância de densidade e volume para o direito dos tributos (também alhures, como indicava Giuliani Fonrouge[5], esse menor corpo foi sendo robustecido ao longo do século XX) pela tipificação como crimes de responsabilidade[6] dos atentados à probidade administrativa, inclusive à lei orçamentária, pela edição da lei de normas gerais de direito financeiro (Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964[7]); pela criação do Banco Central (Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964); pela edição da lei geral tributária (Código Tributário Nacional), em 25 de outubro de 1966; pela promulgação da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 modernizando a estrutura do orçamento e do sistema tributário; e pela edição da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar, nº 101, de 4 de maio de 2000) entre outras iniciativas modernizadoras no campo da improbidade administrativa e delitos contra as finanças públicas, com importantes e duradouras repercussões para o Direito Financeiro e Tributário, e para a democracia brasileira.
Pois, especialmente num país tão heterogêneo e locus de resistente e histórica desigualdade social, importa afirmar que sem democracia fiscal, inexiste democracia política.
III – Controle jurídico do orçamento; políticas públicas; impositividade orçamentária
A crescente importância reconhecida ao princípio do equilíbrio orçamentário como vetor da sustentabilidade do desenvolvimento, para além de mero fator inibidor da inflação debitável ao descontrole das contas públicas, dignifica o direito financeiro; por outro lado, a superação da pseuda doutrina da lei formal[8], que permitiu o controle judicial[9] do orçamento (por todos, o leading case do Plenário do STF (acórdão na ADI 2925, em 19.12.2003); e, ainda, o necessário reconhecimento da impositividade da lei orçamentária, positivado na Emenda Constitucional nº 100, de 26 de junho de 2019 --- todos são elementos de dignificação do Direito Financeiro.
A vera impositividade se refere não só à obrigatoriedade de, na confecção do orçamento, obedecerem-se técnica e objetivamente às previsões de receitas e às políticas públicas, constitucionais e legais, vedando-se dissimulações ensejadoras de eventuais desvios de verbas, como também na integral execução de todas as co-respectivas rubricas de despesa, livre de artifícios semânticos. Na sua pureza, a teoria[10] não se refere à impositividade de emendas parlamentares individuais (que sugerem uma funesta reedição das caudas orçamentárias da República Velha[11]), como se fez esdruxulamente constar na Emenda Constitucional nº 86, de 2015. Em boa hora a Emenda Constitucional nº 100, de 2019, veio consagrar corretamente que “A administração tem o dever de executar[12] as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade” (novo § 10 ao art. 165).De fato, já não basta dizer-se que os recursos públicos (do povo) devem ser consumidos na despesa pública (e não pelo governante), mas é preciso justificar a o uso do dinheiro pelo Estado nas finalidades públicas (de interesse do povo legitimamente representado na confecção da Constituição e das leis). A natureza jurídica do orçamento e o seu caráter impositivo entram em questão. Percebe-se então claramente a conexão do orçamento com a separação de Poderes, que se querem independentes e harmônicos (art. 2º da Constituição).
Abram-se aqui parênteses para dizer que políticas públicas, tradução do inglês “publicpolicies”,é expressão oriunda da Ciência Política[13] que chega ao Direito mercê de uma tendência à interdisciplinaridade que resgata em boa medida a origem comum na Ética desses ramos do conhecimento.
Assim é que Ronald Dworkin[14] denomina “’política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, no que se distingue do princípio, que é “uma exigência de justiça ou equidade ou alguma dimensão da moralidade”, diríamos nós, um juízo fundamental de valor[15].
Segundo Fábio Comparato[16] a temática principia com Karl Loewenstein, que em 1957 propôs uma nova vertente da tripartição de Poderes baseada na ideia de políticas públicas (policydetermination, policyexecution e policycontrol), que não deixa de imbricar-se com a clássica divisão de Poderes (a produção da lei, a sua execução e o seu controle de legitimidade). Entrevê-se aí o fundamento do controle jurisdicional de constitucionalidade, que há de ser finalístico, das políticas públicas, [desde logo registrando um interessante paralelo desse controle especial, com o controle geral, clássico, de juridicidade, baseado quer no abuso de direito privado (a legalidade de um ato fulminada pela ilicitude do fim visado[17]), quer no desvio de poder (que equivale a desvio de finalidade no direito público)[18]]. Na verdade, em ambos os casos deve-se considerar a teleologia das condutas, quer na ação do Estado (as políticas públicas), quer no agir das pessoas (os atos da vida jurídica).
Assim, políticas públicas se configuram como ações de Estado, integradas por atividades legislativas e administrativas, produtoras de normas e atos orientados a um fim determinado.
Ora, todo orçamento, por definição planejado, refletido e discutido com olhos postos no bem comum, atendendo aos princípios da seriedade, transparência e moralidade, entende-se naturalmente impositivo. E projetos ou programas de trabalho, políticas públicas, devem ser pensados antes da aprovação do orçamento, objetiva e racionalmente, e propostos, seja pelos Poderes, seja pelas instituições legitimadas constitucionalmente.
De fato, sob pena de voltar a ser visto como peça de ficção, o orçamento, e não só ele mas toda a tríade orçamental[19] – a lei de diretrizes orçamentárias, a lei orçamentária anual e o plano plurianual – regem-se entre outros por um princípio de seriedade em linha com o ser instrumento de planejamento (“determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”[20]) e por um princípio de transparência[21] (já que “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente...[22]”), vedada a dissimulação e o desvio de verbas, e inadmitido o inflar da Receita para cobrir Despesa sem lastro na capacidade contributiva da população.
Cabe lembrar a advertência de Montesquieu[23]: “Se não se distribuírem as rendas ao povo, é necessário fazê-lo ver que essas são bem administradas: mostrá-las significa, de alguma forma, permitir ao povo participar delas”.
Afinal, avizinha-se um encontro marcado entre orçamento e tributação, pois o que se requer é a adequação de prioridades consoante os valores constitucionais, planejando-se investimentos indutores do desenvolvimento socioeconômico da população a ensejar mais geração e recirculação de riqueza; otimização da estrutura e custeio da Administração Pública para servir; eficiente gestão do gasto público, que deve ser equitativo para ser profícuo; consequente redução e redistribuição da carga tributária, que se realimenta na regressividade fiscal.
IV –Direito Tributário: a Magna Charta; a unicidade do fenômeno financeiro; sistema tributário
Quando em 1215 a Magna Charta e depois em 1689 o Bill of Rights fizeram notar ao Rei ser necessário, além da autorização parlamentar, que os tributos fossem “moderadamente fixados”, reconhecia-se inicialmente a conexão entre despesa e seu possível suprimento, mediante implícita avaliação autônoma do mérito do pedido real.
No milênio subsequente à Idade Média, as despesas públicas deixam de atender tarefas tópicas (embaixadas, guerras, etc.) para demandarem receitas perenes (tributos permanentes). Sofisticam-se as atribuições estatais e as atividades privadas, e com estas novas manifestações de riqueza, hábeis a contribuírem para a satisfação das necessidades públicas crescentes.
Surgem assim os sistemas tributários, em relação de compatibilidade[24] com as riquezas nacionais[25], pois é nessa força econômica condicionante do gasto público que podem buscar os recursos necessários à manutenção do Estado.
Na atualidade, aunicidade do fenômeno financeiro determina a imbricação da despesa[26] com a tributação, em “clara correlação entre gasto público e contribuição do indivíduo” (Micheli[27]) a exigir uma “necessária coordenação entre ingressos e gastos” (Herrera Molina[28]).
V – A repartição equitativa dos gastos públicos
Então, toda a teorização do que seja um sistema tributário justo orienta-se, nas democracias liberais, à exigência de observância da capacidade contributiva do povo destinatário do serviço público, em garantia da repartição equitativa e solidária dos gastos públicos, como decorre da leitura de Constituições como a italiana[29], a espanhola[30], e a argentina[31].
A Constituição brasileira, de idêntica epistemologia, conjuga o valor e objetivo fundamental de construção de uma “sociedade justa e solidária[32]”com a determinação de graduação da carga tributária, consoante a “capacidade econômica[33]” da cidadania, prevendo que a Administração Pública obedeça à eficiência e à moralidade[34].
Se a repartição do gasto público exige eficiência na gestão dos recursos arrecadados pelo Estado, a intensidade da tributação pode ser favoravelmente afetada pela redução das pressões por aumento, sempre que forem otimizados recursos.
E, então, a irresponsabilidade fiscal e a improbidade administrativa, em última análise ilícitos contra o cidadão-contribuinte, precisam ser melhor prevenidos e reprimidos, impondo-se rever o sancionamento respectivo[35] no País, hoje muito aquém de gerar efeito dissuasório, o que leva à sensação de impunidade, e o prejuízo moral não se repara e o prejuízo financeiro tende a ser coberto por novos saques à bolsa do cidadão-contribuinte, o que resulta inadmissível.
VI – Repartição equitativa e tributação. (In-)Justiça fiscal de olhos no futuro
O trato equitativo dos recursos públicos obedece ao princípio fundamental da capacidade contributiva, na sua dimensão de potencial requisitório e no seu aspecto distributivo, a justificar o emprego da progressividade e da seletividade fiscais; e a tributação completa sua conformação como processo financeiro justo quando serve ao desenvolvimento socioeconômico, através da progressividade e da seletividade extrafiscais na implementação de políticas públicas legítimas.
São três as formas de riqueza (adquirida, acumulada e consumida) e os sistemas tributários devem responder técnica e ponderadamente às considerações acima. Erigem-se assim como hipóteses de incidência tributária prioritariamente fatos que indiciam riqueza apta (renda e capital[36]) a contribuir aos cofres públicos.
O caso brasileiro não prima pela observância dessa doutrina, face à notória regressividade[37] do sistema tributário, pois a tributação direta sobre a renda responde por apenas 7,19% do PIB, a propriedade, 1,54%, e a tributação indireta sobre os bens e serviços, 14,32%; flagrante a injustiça fiscal, malgrado a prometida “justiça e solidariedade” no bojo do constitucional “estado democrático de direito”, a verdade é que, no País, quem menos tem paga mais imposto, considerando-se que as cargas fiscais são, o mais das vezes, economicamente transferíveis ao consumo.
Não obstante, podem-se anotar avanços na direção da justiça tributária. À repositivação da capacidade contributiva e pela explicitação de principiologia protetiva dos contribuintes na Constituição de 1988, seguiram-se regimes simplificados opcionais de imposto de renda para pessoas físicas (desconto padrão) e para empreendimentos com base no lucro presumido; a isenção do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria de portadores de moléstia grave, e a subsequente jurisprudência do STJ - REsp nº 1.836.364, de 02/06/2020 - compreendendo-a existente mesmo quando o paciente já foi tratado e está assintomático. Por outro lado, a jurisprudência do STJ pela não incidência do ICMS e do IPI no mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos do contribuinte (Súmula nº 166, de 1996 e REsp nº 1.402.138, de 22/05/2020) e também reconhecendo a legitimidade ativa dos consumidores de energia a que repercutido pelo concessionário o ICMS cobrado pela potência contratada, mas não integralmente utilizada, para pleitear a respectiva repetição do indébito (RESP 1.299.303, de 14/08/2012), protegendo portanto a (in-)capacidade contributiva do contribuinte de fato; e a nova jurisprudência do STF admitindo a repetição do indébito de ICMS quando o fato gerador realiza-se por valor inferior ao do presumido, acatando pois a doutrina de que a base de cálculo é a expressão econômica do fato gerador, ou seja, a dimensão da capacidade contributiva do sujeito passivo (RE 593849, de 19/10/2016); também, o STF vem de definir em 8 de junho pp, a tese do tema 700 (RE 634764) não incidindo o ISS sobre o valor total das apostas, mas apenas sobre a remuneração pelo serviço de distribuição e venda de bilhetes, cupons, etc., o que realça o valor de capacidade contributiva específica, apartada de outros recortes que possam ensejar tributações diversas; esta é uma tese que dialoga com outras questões em matéria de tributação de situações complexas, como franquias comerciais e afretamentos marítimos que não a casco nu, de grande relevância econômica.
Ainda no campo dos impostos indiretos (expressivamente majoritários no sistema em vigor), arrancando do princípio geral de seletividade, vê-se um progressivo reconhecimento do mérito da tributação ambiental, que atende também a razões de capacidade contributiva em face da eventual apropriação ou capitalização privada do meio ambiente[38], que veio a ser constitucionalizado no capítulo da ordem econômica, admitindo-se às expressas o tratamento diferenciado dos produtos e serviços, e de seus processos de elaboração e prestação, conforme o respectivo impacto ambiental, ajustando-se adequadamente a medida dos tributos em questão.
Porém impõe-se ao Estado brasileiro uma autocrítica em matéria de tributação, seja por reforma constitucional, mas também através de revisão da legislação, para melhor distribuir-se a carga tributária.
No plano constitucional, mais que uma fusão de impostos e contribuições congêneres, potencialmente geradora de contumaz aumento de carga tributária, o que se requer é um rearranjo do poder de tributar, muito concentrado na União.
Na esfera infraconstitucional, há que se reordenarem bases de cálculo e alíquotas. Ora, os impostos diretos, como se viu, pouco arrecadam dos que mais têm, e muito sacam contra os que menos têm, seja como imposto de renda (onde o capital e seus dividendos são privilegiados em comparação com os rendimentos do trabalho – gravados pelo bruto e não pela renda que deles resultaria; em que a pessoa física é tributada praticamente pelos seus rendimentos brutos, devido a deduções pífias, amesquinhada atualização da tabela de incidência, aliás de fictícia progressividade), seja como imposto sobre o patrimônio e sobre as heranças e doações (cujas não incidências e medidas de valor favorecem a concentração de riquezas). E os impostos indiretos em geral precisam ser reestruturados e reavaliados, pois, a pretexto de glosa à informalidade e combate à evasão, engendram esquemas que atravancam a circulação de bens e serviços e oneram exacerbadamente, para não dizer confiscatoriamente, os consumidores menos favorecidos, ademais, cidadãos maltratados em sua dignidade humana por um serviço público ineficiente.
O sistema tributário nacional parece um item de reforço da histórica desigualdade no País.
Mas não é só; é preciso reformar também a legislação sobre a administração tributária, desburocratizando-a e abrindo-a sempre mais aos influxos da racionalidade, à inteligência humana, mas também à inteligência artificial; do contrário nem os logarítimos supremos de “VICTOR” e nem os superiores de “SÓCRATES” se encontrarão, por exemplo, com a “DRA. LUÍZA” e outros softwares que neles procuram esvaziar os corredores telemáticos da Justiça obstruídos pela projeção judicial do contencioso administrativo-fiscal mal resolvido. Do contrário, já não se falará mais de capacidade contributiva, mas de capacidade de pagamento de débitos muitas vezes irrecuperáveisno âmbito de um carnavalesco manicômio tributário[39], “que assola o País”, diria Stanislaw Ponte Preta. Neste ponto, louvem-se recentes iniciativas legislativas e administrativas quanto à transação tributária[40]). Oxalá amadureçam também outras formas de solução de litígios tributários na dimensão profícua da justiça multiportas).
VII – Considerações finais: pandemia, gasto extraordinário e legado
Em tempos de pandemia, é preciso alertar que o custo das medidas estatais de defesa nacional para combate a essa calamidade haverá de ser suportado por toda a sociedade brasileira, onde o orçamento e o tributo têm um encontro marcado, sob a regência do Direito Financeiro e Tributário, com os olhos postos no Bem Comum. O gasto extraordinário poderá sugerir a instituição ou o incremento de tributos ordinários e mesmo a tributação extraordinária; mas, ressalve-se a necessária observância do cânone da capacidade contributiva para uma justa distribuição do ônus correspondente, reconhecendo-se que a cidadania está mais empobrecida.
Antes de mais nada, em sintonia com o aperfeiçoamento do sistema repressivo, parece necessário um novo regramento para a prevenção das fraudes e outros desvios nas compras públicas, um desafio juspolítico, máxime num ambiente federativo tão complexo, como o brasileiro. Se é verdade que sem federalismo fiscal inexiste federalismo político, então abre-se a oportunidade para repensar a disciplina do poder financeiro na Federação, que é regime de distribuição de encargos.
Nesse sentido, note-se que ao gasto extraordinário com a pandemia podem acudir o maior endividamento público, a instituição ou o incremento de tributos ordinários e mesmo a tributação extraordinária; mas, seja qual for a solução, haverá de ser observado o cânone da capacidade contributiva para que se alcance uma justa distribuição do ônus correspondente, considerando-se que cidadania está empobrecida em comparação à situação anterior à pandemia.
Incentivos fiscais improdutivos ou privilegiados deverão ser revistos, pois, a par de sua ineficiência ou imoralidade, impactam negativamente a Receita e sua odiosa manutenção induzirá a um correspondente e não menos odioso aumento geral da carga tributária, hoje em torno de 33% do PIB. Incentivo fiscal deve ser um investimento indutor do desenvolvimento socioeconômico da população a ensejar adiante mais geração e recirculação de riqueza, e mais impostos, em círculo virtuoso.
E será preciso considerar também a constituição de um legado positivo do covid-19, primeiramente pelo exemplar e agravado sancionamento administrativo e criminal aos desvios de verbas públicas verificados durante a pandemia; em segundo lugar, pela incorporação ao serviço público das estruturas de combate à pandemia, oriundos de um esforço fiscal sem precedentes, pois é inaceitável que bens dessa natureza sejam tratados como meras despesas correntes. É necessário otimizar a estrutura e o custeio da Administração Pública, para servir, e tornar mais eficiente a gestão do gasto público, que deve ser equitativo para ser profícuo, com a consequente redução e redistribuição da carga tributária.
Impõe-se conter o poder financeiro mal exercido pelos governantes, pelo adequado manejo do Direito Financeiro. Assim abrir-se-á aqui um caminho novo, como nas democracias consolidadas, deixando-se de padecer de ajustes fiscais que se resumem a ilegítimo arrocho sobre uma população trabalhadora doente, mal educada, submetida a carga tributária de sabor confiscatório por um Estado que não provê aos direitos fundamentais em favor do desenvolvimento e da felicidade prometidos pela ordem constitucional antes que se banalizem medidas que parecem afirmar, na imprevisão, a comoção interna e a calamidade pública. O Direito Tributário é instrumento hábil a conter o poder de tributar mal exercido pelos governantes, de molde a que à falta de recurso bastante não corresponda o recurso fácil à bolsa da cidadania fiscal, formada pelos contribuintes e utentes dos serviços públicos, que têm direito público e cívico à boa governança.
As gerações futuras devem ser preservadas do que as passadas e presentes até aqui não foram capazes de evitar.
Ao fim e ao cabo, a mudança fundamental é cultural e para que esta se faça urge a tomada de importante decisão política: educar; educar e fazer chegar a todos os brasileiros, aos de posição de mando e aos cidadãos comuns, os valores, a ciência, a consciência histórica, a solidariedade e a esperança confiante no porvir, que, assim, poderá ser muito melhor do que as tribulações atuais.
BIBLIOGRAFIA
ABRAHAM, Marcus (Curso de Direito Financeiro Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª ed. – Rio de Janeiro: Forense.
BANDEIRA DE MELLO, O. A. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: 2ª ed., Forense, v. I, 1979.
BIDART CAMPOS. El Orden Socioeconómico en la Constitución. Buenos Aires: Ediar, 1999.
BRASIL. Carga Tributária Bruta (CTB), 2018.http://www.receita.economia.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/carga-tributaria-no-brasil-capa.
BUCCI, Maria Paula Dallari. “Buscando um Conceito de Políticas Públicas para a Concretização dos Direitos Humanos”, in BUCCI, Maria Paula Dallari et alli. Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo: Pólis, 2001, (Cadernos Pólis, 2), p. 5, http://www.comitepaz.org.br/download/Direitos%20Humanos%20e%20Pol%C3%ADticas%20P%C3%BAblicas.pdf.
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, in Revista dos Tribunais. São Paulo: Ed. RT, v. 737, março de 1997, p. 17, passim.
CORTI, Horacio G. Derecho Constitucional Presupuestario. 2ª ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires: 2011.
DOMINGUES, José Marcos. O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle tributário e orçamentário no direito brasileiro, in Direito Tributário e Políticas Públicas. Domingues, José Marcos (coord.). São Paulo: MP Editora, 2007, p. 299-351.
_____________. A atividade financeira do Estado e as políticas públicas para os direitos humanos {4.1 Principiologia orçamentária}, in Direito Financeiro e Políticas Públicas. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2015, p. 29-66.
_____________. Direito Tributário e Meio Ambiente. 3ª edição – Rio de Janeiro: Forense, 2007.
_____________. Direito Tributário. Capacidade Contributiva. 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar.
DUARTE, Tiago. A Lei por Detrás do Orçamento. Coimbra: Almedina, 2007.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério – trad. brasileira. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002.
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Direito financeiro: uma nova disciplina jurídica, in Revista Forense. Rio de Janeiro: Ed. Forense, novembro, 1941, pp. 61-70.
_________. Derecho Financiero. Buenos Aires: Depalma, 7ª ed., 2001, v. 1.
HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Económica y Sistema Fiscal. Madrid: M. Pons, 1998.
MARTÍNEZ LAGO, Miguel Ángel. Ley de Presupuestos e Constitución. Madrid: Trotta, 1998.
MARTÍN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ, CASADO OLLERO. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid: Tecnos, 20ª ed., 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: 24 ed. atualizada, Malheiros, 1999.
MENÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. 10ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2009.
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario, trad. espanhola. Madrid, Ed. DerechoFinanciero, 1975.MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: 23ª ed., Saraiva, 1984, v. 1.
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis (trad. brasileira). São Paulo: Martin Claret, 2006.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
ORÓN MORATAL, Germán (La Configuración Constitucional del Gasto Público. Madrid: Tecnos, 1995.
PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá: 2006, tomo I.
VERSIANI, Saulo. A judicialização dos direitos sociais após 25 anos da Constituição Federal brasileira, in Lex Humana. Petrópolis: Universidade Católica de Petrópolis, v. 6, n. 1, 2014, p. 196-218, http://seer.ucp.br/seer/index.php?journal=LexHumana&page=article&op=view&path%5B%5D=554&path%5B%5D=311).
* Advogado. Professor Doutor da Universidade Católica de Petrópolis. Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, aposentado. Procurador do Estado do Rio de Janeiro, aposentado.
Publicado no Ibedaft
[1]Entre outros, equilíbrio orçamentário, eficiência, economicidade, anualidade(do orçamento, do tributo e da prestação de contas),destinação pública das receitas estatais.
[2] Como o orçamento público, a receita e a despesa públicas,o crédito, a prestação de contas, a responsabilidade fiscal.
[3] Cf. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Direito financeiro: uma nova disciplina jurídica, in Revista Forense. Rio de Janeiro: Ed. Forense, novembro, 1941, p. 61.
[4] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense, p. 30.
[5]Ibiden.
[6] Sem prejuízo da previsão já na Constituição Imperial de 1824 (art. 133).
[7] Especialmente, art. 2º; arts. 25 e 26.
[8] Doutrina iniciada na Alemanha do séc. XIX com Paul Laband e já então criticada por autores como Myrbach-Reinfeld e Philippe Zorn (cf., do Autor, O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle tributário e orçamentário no direito brasileiro, in Direito Tributário e Políticas Públicas. DOMINGUES, José Marcos (coord.). São Paulo: MP Editora, 2007, p. 316-317; 321-332. Cf. também DUARTE, Tiago (A Lei por Detrás do Orçamento. Coimbra: Almedina, 2007, p. 298); MARTÍNEZ LAGO, Miguel Ángel. (Ley de Presupuestos e Constitución. Madrid: Trotta, 1998, p. 25); MENÉNDEZ MORENO, Alejandro (Derecho Financiero y Tributario. 10ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2009, p. 441-442).
[9] Acórdão de 19.12.2003, publicado em 04.03.2005, assim ementado:“PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. (...). É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado parágrafo”.
[10] Cf. nosso O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle financeiro e orçamentário no direito brasileiro {8. Crítica à teoria do orçamento como lei formal}, in Direito Tributário e Políticas Públicas. DOMINGUES, José Marcos (coord.). São Paulo: MP Ed., 2008, p. 299-351, esp. p. 321-332).
[11] E, ainda assim, anteriormente à Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926, pela qual foi introduzido um § 1º ao modificado art. 34 da Constituição de 1981, que se lia: “As leis de orçamento não podem conter disposições estranhas á previsão da receita e á despeza fixada para os serviços anteriormente creados. Não se incluem nessa prohibição: a) a autorização para abertura de creditossupplementares e para operações de credito como antecipação da Receita; b) a determinação do destino a dar ao saldo do exercicio ou do modo de cobrir o deficit.”].
[12] Sobre odever de gastar créditos orçamentários, cf. MARTÍN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ, CASADO OLLERO (Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid: Tecnos, 20ª ed., 2009, p. 714-715); PLAZAS VEGA, Mauricio (Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá: 2006, tomo I, p. 474); ORÓN MORATAL, Germán (La Configuración Constitucional del Gasto Público. Madrid: Tecnos, 1995, p. 50); GIULIANI FONROUGE, Carlos M. (Derecho Financiero. Buenos Aires: Depalma, 7ª ed., 2001, v. 1, p. 179-180); BIDART CAMPOS (El Orden Socioeconómico en la Constitución. Buenos Aires: Ediar, 1999, p. 359-363); CORTI, Horacio G. (Derecho Constitucional Presupuestario. 2ª ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires: 2011, p. 759.); OLIVEIRA, Régis Fernandes de (Curso de Direito Financeiro. São Paulo: 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 319-320); ABRAHAM, Marcus (Curso de Direito Financeiro Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 222-223). E sobre a necessidade de as políticas públicas serem transparentemente justificadas para compreensão e satisfação do povo, cf Brian Barry (apud PENNA, Saulo Versiani. A judicialização dos direitos sociais após 25 anos da Constituição Federal brasileira, in Lex Humana. Petrópolis: Universidade Católica de Petrópolis, v. 6, n. 1, 2014, p. 196-218, http://seer.ucp.br/seer/index.php?journal=LexHumana&page=article&op=view&path%5B%5D=554&path%5B%5D=311).
[13]Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. “Buscando um Conceito de Políticas Públicas para a Concretização dos Direitos Humanos”, in BUCCI, Maria Paula Dallari et alli.Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo: Pólis, 2001, (Cadernos Pólis, 2), p. 5, http://www.comitepaz.org.br/download/Direitos%20Humanos%20e%20Pol%C3%ADticas%20P%C3%BAblicas.pdf, acesso em 24.06.2010.
[14]Levando os direitos a sério – trad. brasileira. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002, p. 36.
[15] Na lição de O. A. BANDEIRA DE MELLO, os princípios gerais de direito ou são “fornecidos pela teoria geral da ciência jurídica(...)” ou “pela filosofia do direito, ante o exame dos fatos sociais e da natureza humana”. (...) e “embora preexistam ao direito positivo de dado povo, e existam fora do direito escrito de certo país, se infiltram no ordenamento jurídico de dado momento histórico, como elemento vivificador da sua civilização e cultura, uma vez que constituem sua essência” (Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: 2ª ed., Forense, v. I, 1979, p. 404, 406).
[16] “Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas”, in Revista dos Tribunais. São Paulo: Ed. RT, v. 737, março de 1997, p. 17, n. 22.
[17] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: 23ª ed., Saraiva, 1984, v. 1, p. 283.
[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: 24 ed. atualizada, Malheiros, 1999, p. 97.
[19] Art. 165, seus incisos e parágrafos, da Constituição Federal (CF).
[20] Art. 174 da CF.
[21]Cf. nosso A atividade financeira do Estado e as políticas públicas para os direitos humanos {4.1 Principiologia orçamentária}, in Direito Financeiro e Políticas Públicas. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2015, p. 29-66, esp. p. 50.
[22] Lei de Responsabilidade Fiscal, § 1º do art. 1º.
[23] O Espírito das Leis (trad. brasileira). São Paulo: Martin Claret, 2006, livro quinto, cap. VIII, p. 66.
[24]BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. Rio de Janeiro: 16ª edição, Forense, p. 274, 277.
[25] No Brasil, em 2018, a Carga Tributária Bruta (CTB) atingiu 33,26% do Produto Interno Bruto (PIB), cf. http://www.receita.economia.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/carga-tributaria-no-brasil-capa (tabela 1, p. 1).
[26] Cf. nosso A atividade financeira do Estado e as políticas públicas para os direitos humanos {4.1 Principiologia orçamentária}, in Direito Financeiro e Políticas Públicas. DOMINGUES, José Marcos (coord.). Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2015, p. 29-66, esp. p. 50.
[27] MICHELI, Gian A. Curso de DerechoTributario, trad. espanhola. Madrid, Ed. DerechoFinanciero, 1975, p. 144.
[28] HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Económica y Sistema Fiscal. Madrid: M. Pons, 1998, p. 110).
[29]Arts. 31.1 e 31.2.
[30] Art. 53.
[31] Art. 4º; e art. 75, nº 2 (revisão).
[32] Art. 3º, I.
[33] Art. 145, § 1º.
[34] Art. 37.
[35] Na Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000, as penas máximas não passam de quatro anos, algumas nem de hum ou dois anos, ensejando curta prescrição em função das penas in concreto, com desproporção entre dano social e castigo merecido.
[36] Baleeiro, op. cit., p. 274.
[37] CTB = 33,26% do PIB, tendo como fontes: renda: 7,19%; propriedade: 1,54% (tributação direta = 8.73%); bens e serviços: 14,32% (tributação indireta) – cf. http://www.receita.economia.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/carga-tributaria-no-brasil-capa, cit., tabela 5, p. 4.
[38]Cf nossos, Direito Tributário e Meio Ambiente – 3ª edição – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 138; e Direito Tributário. Capacidade Contributiva – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, pp. 115-118.
[39] Expressão casada em homenagem a Alfredo Augusto Becker.
[40] Por todas, a Lei federal nº 13.988, de 14.04.2020, sobre a transação tributária no âmbito federal, e Portaria PGFN n. 9.917, de 14 de abril de 2020, especialmente arts. 18, 20 e seguintes.