Por Ivan Barbosa Rigolin, advogado administrativista
PRIMEIRA PARTE
para ler a parte II, clique aqui
I - Foi publicado no DOU de 23 de setembro de 2.019 o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2.019. Entrou em vigor apenas em 28 de outubro de 2.019, o tradicional dia do funcionário público, e não imediatamente após publicado.
Eis sua ementa: Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica (pregão eletrônico), para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
Trata-se, portanto, do terceiro decreto que disciplina – e não simplesmente regulamenta como a lei do pregão pretende e os três decretos repetem – o pregão eletrônico. Sim, porque quando um decreto, mais do que apenas regulamentar algum disciplinamento superior, ele próprio disciplina inteiramente um assunto como neste caso, então não se trata de mero regulamento, mas de toda a regra de regência, o que significa um disciplinamento. Não deveria bem ser esse o papel dos decretos, mas de vez em quando o fenômeno ocorre, sobretudo quando existe delegação da lei.
E, com efeito, o pregão eletrônico se rege apenas pelo decreto de plantão, e nada, absolutamente zero, pela lei do pregão presencial, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2.002. Então e assim sendo, o decreto do pregão eletrônico não regulamentava nem regulamenta coisa nenhuma, mas, muito mais que isso, disciplina por completo aquele pregão.
E dizemos decreto de plantão porque este já é o terceiro sobre o tema, o governo federal com certeza esperando que este dê certo – já que em tese, um dia, algum deverá dar certo e ser suficiente.
O primeiro deles foi o Decreto nº 3.697, de 21 de dezembro de 2.000, muito curto, tecnicamente insuficiente e que se revelou, poucos meses após sua edição, outra vítima do endêmico, atávico e insuperável instinto brasileiro de corrupção ([1]). Essa nefanda instituição, como todos sabem, resiste impavidamente a todos os governos, os processos, as prisões, as operações lava-jato e quejandas, as execrações públicas e a degradação absoluta do conceito das pessoas e do país junto – sem dizer dos muitos divórcios que já propiciou.
O segundo foi o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2.005, que vigorou até 27 de outubro de 2.019, quando deu lugar ao presente Decreto nº 10.024/19.
O volume dos três editos foi assustadoramente crescente: 15 artigos (1º), 33 artigos (2º) e agora 61 artigos (3º)! Quem sabe, quando um futuro decreto contiver 200 artigos talvez seja considerado bastante, final e definitivo, como se o volume do regramento jurídico garantisse a sua observância... e enquanto isso não se dá perquira-se sempre, em matéria de pregão eletrônico, qual é o decreto de plantão, e se ainda não está suspenso por liminar.
II – Este humílimo artigo comenta apenas as inovações trazidas pelo novo decreto, e não realiza varredura do seu texto – até por temor de precisar apontar para onde a matéria deveria ser varrida.
Com efeito, modestamente e como sempre que podemos reiteramos, detestamos o pregão eletrônico. Se os pregões presenciais, em que as pessoas comparecem ao certame e se identificam – provando ao menos que existem – já com freqüência enseja problemas sem conta na sua realização e na execução do contrato, então que dizer de pessoas virtuais e ocultas por trás de uma tela, as quais pessoas que em dado momento parecem existir, mas, que muitas vezes não são nada daquilo que fazem parecer através da ciência eletrônica?
É certo que o mundo está se convertendo com velocidade espantosa numa realidade virtual, porém é também preciso considerar que os bens e os serviços licitados no pregão não podem ser virtuais... e esse é o principal limite da virtualização das instituições licitatórias.
Com todo efeito, enquanto o ser humano não comer programas de informática, nem os vestir, nem residir em casas virtuais, nem viajar de férias pela internet, nem se reproduzir através de um teclado, nem tomar café a um toque do mouse, fácil é perceber que nem tudo se poderá resolver pelo computador. E que a informática, para a qual toda atenção humana parece convergir neste momento da história, não é nem jamais será a solução de todos os anseios humanos, nem dos infindos desafios da vida.
O pregão eletrônico poderá ser mais adequadamente aproveitado quando o seu operador e o seu usuário se derem conta de que constitui tão somente uma ferramentazinha de trabalho, mais ou menos tal qual uma chave de fenda ou um martelo de borracha... e nada além disso. E assim e desse modo tratá-lo, e assim com ele conviver no lugar que merece estar, algo como uma caixa de ferramentas.
Endeusar o pregão eletrônico como é comum verificar na Administração, ou divinizar qualquer arte eletrônica só por si e antes de compreender a elevada utilidade para que foi concebida, representa o mesmo que adorar o bezerro de ouro bíblico, parece muito claro. É confundir conteúdo com continente, meio com fim, figura com fundo ou forma com substância, e transformar a insignificância de um fetiche em excelência material.
A frequente alegação, para justificar o pregão eletrônico, de que gente só traz problema, ou a de que o teclado e a tela são preferíveis porque é muito difícil lidar com as pessoas, apenas desvela o grau de grotesca animalidade a que decaímos nestes dias que correm, de um primitivismo que parecia superado. Gente é indesejável; de modo a solução é a informática! – ora, quanta fidalguia! Que avançadíssima evolução... para as cavernas! Um pitecantropo era mais evoluído...
É como se os computadores se programassem sozinhos, ou como se o pregão eletrônico detivesse o condão de excluir por completo os seres humanos que o concebem e o gerenciam. E como se os fornecedores fossem robôs teleguiados.
Resulta impressionante como a informática por vezes reduz o cérebro humano a um teclado, e a humanidade mesma a um mísero programa. Não estranha, num país em que, em outubro de 2.019 segundo a pesquisa publicada em jornais como O Estado de S. Paulo, um quarto dos jovens é dependente da informática, como outros tantos outros o são das mais nefandas drogas. Pobre homem-celular, que renega a sua humanidade: a que se acha reduzido!
Sob a ideia fixa de que o pregão eletrônico é a única via lícita para o futuro – o que se lê do art. 1º, § 1º, do novo decreto, como, aliás, se lia também da regra anterior – a autoridade se reduz a um digitador que pode, eventualmente, nada ter a dizer ao teclado, mas que precisa digitar. Parece entender o Executivo que inexiste salvação institucional fora da informática.
E desse modo o excelente pregão presencial, verdadeira revolução institucional dentro de um antigo panorama que já desatendia inúmeras necessidades públicas e privadas, viu-se bem logo suplantado pelo seu irmão eletrônico que, por mais que se esforcem os seus conceptores, ainda recorda a prosaica imagem do cachorro arrojado de um caminhão de mudança, olhando em desespero para toda direção à caça de alguma referência segura.
O teclado e a tela, tal qual o dinheiro, são ótimos escravos, mas, péssimos patrões. Cumpre apenas manter cada qual deles no seu lugar.
III – Superado este inicial muro das lamentações contra a redução da autoridade pública a um vassalo do teclado, examinemos as inovações que o novo decreto oferece sobre a matéria do decreto anterior do pregão eletrônico. Repita-se que não será comentado todo o novo decreto, mas apenas as suas inovações ante o texto anterior.
Inicia-se a novidade já pela ementa e pelo art. 1º, ambos a mencionar
(...) serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia (...).
Pretendeu o Executivo, a toda evidência, sinalizar sobre a interminável discussão sobre se existem serviços comuns de engenharia, como seriam, por exemplo, algumas pavimentações, calçamentos ou quejandos.
Diga o que disser o decreto, se existirem esses serviços então também deverão existir os serviços comuns de medicina, de direito, de arquitetura, de economia, de odontologia, de veterinária, de física, de química, e de toda e qualquer outra disciplina de nível universitário. Com efeito, que tem a engenharia que as demais disciplinas superiores, quanto a isso, não têm?
Então talvez possa existir um serviço comum de cirurgia cardíaca ou cerebral; outro de física quântica; outro ainda de advocacia espacial, mais um ainda de biologia reprodutiva.
A exigência legal de que os profissionais respectivos sejam formados na universidade e inscritos no ente fiscalizador do exercício profissional pelo visto pode perder relevância. Afinal, para realizar serviços comuns – de nível superior... - nada disso é necessário, deve ser essa a mentalidade do autor do decreto.
Ora, reza a lógica mais primitiva que se um serviço pode ser realizado por qualquer profissional não especializado em nada, então esse não deve ser um serviço de engenharia, nem de direito, nem de medicina, nem de biologia.
Se for qualquer um desses, ou de outra profissão disciplinada por lei federal, então obrigatoriamente é privativo de profissional universitário dessa área, e seu autor tem de ser profissional superiormente habilitado. E não é comum, nem neste decreto nem em instância nenhuma do direito, da lógica, da coerência institucional.
Serviço comum de engenharia é algo, como no dizer de Pontes de Miranda, uma contradictio in terminis. Um círculo quadrado. Uma impossibilidade técnica, como alguns asseveram do vôo dos besouros. Ou uma simples girafa, que se diz que ao ser avistada por primeira vez pelo expedicionário inglês no século dezoito mereceu este comentário: - este animal não existe.
Ou bem o serviço é simples ou de outro modo, se a matéria for essa e por tudo que é sagrado é de engenharia, dentro do mesmo raciocínio dos especialistas segundo o qual não se pode ter a mulher bêbada e a pipa cheia... as ideias são reciprocamente excludentes, antinômicas. Contraditórias, antitéticas.
Dentre os serviços de engenharia há-os dos mais simples aos mais complexos: mas são todos de engenharia, e exigem assinatura ou autoria de engenheiro, pena de configurado exercício ilegal de profissão, e sujeição do responsável às penalidades da lei civil e criminal.
Se os serviços não exigirem autoria especializada de engenheiro, então serão tudo no universo menos serviços de engenharia - e por mais simples que pareçam ao Executivo federal e a seus decretos.
Figuremos um exemplo dos mais banais. O muro de uma construção, que é obra de engenharia, desabou parcialmente. O respectivo projeto foi serviço de engenharia na origem, porém neste momento qualquer pedreiro o reconstrói à perfeição, sem projeto nenhum. Até o amável leitor, com um pouco de boa-vontade e paciência, o faz.
A planificação do muro, ora caído em parte, foi, portanto, serviço de engenharia, porém a sua reconstrução parcial não mais é serviço de engenharia, porque nenhum projeto será necessário, nem jurídica nem operacionalmente, ao bom e diligente pedreiro para que o reerga. É, agora, serviço de pedreiro, e ponto final. Detém toda a relevância e a dignidade próprias dos serviços de pedreiro – que edificam materialmente todos os países -, porém serviço de engenharia não é.
E não consideramos bizantina nem despropositada esta discussão porque problemas sem conta, sobretudo com os Conselhos de Engenharia, poderão advir da muito simplista solução que o novo decreto pretendeu dar a uma questão muito maior do que aos seus autores deve ter parecido.
O tempo o dirá, porque é certo que não é decreto nenhum que mudará o direito fundamental das profissões.
O art. 3º, inc. VIII, como se irá ver, pretende definir, ou quase institucionalizar, o que o decreto denomina serviço comum de engenharia. Deu, a nosso ver, com os burros n´água, porque o papel em branco a tudo aceita, mas não o direito.
IV – Um segundo ponto de inovação no decreto é a previsão de dispensa eletrônica (no art. 1º), o que é de esperar num mundo cada dia mais eletrônico. Não tem muito sentido processar todo o complexo pregão eletronicamente, mas, autuar e instruir todo um processo físico para dispensar aquela licitação, e até porque a dispensa é muito menos complexa que a realização mesma do pregão.
Nem no anterior Decreto nº 5.450/05 nem no Decreto nº 5.504/05, mais ou menos um seu complemento, constava a dispensa eletrônica.
O art. 3º, inc. X cuida do tema.
V – O longo art. 1º insiste na obrigatoriedade do pregão eletrônico nas compras de bens e serviços comuns pelas entidades do Executivo federal, e pelas a ela institucionalmente vinculadas. O papel do decreto nesse momento é de uma ordem hierárquica da autoridade executiva: - façam assim porque eu, que sou o chefe, estou mandando. Nada de ilegal até aqui, quanto a isso.
Mas, existem exceções e atenuações da regra da obrigatoriedade eletrônica nos parágrafos do art. 1º, e são muito bem-vindas.
A eletrônica, no entanto, verdadeira fixação compulsiva para o cidadão como já é, converteu-se numa obsessão da Administração, que parece inadmitir vida inteligente nos escaninhos burocráticos fora da eletrônica – e aí reside o excesso improfícuo.
Sim, porque mesmo hoje em dia nem tudo nas melhores práticas administrativas se deve à eletrônica, a qual ciência, em matéria de pregões, lembra o palito do sanduíche: por mais delicioso que fosse o sanduíche, o seu palito não desceu garganta abaixo nem com todo esforço.
Nada substitui ainda, entendemos, a presença física de candidatos a vendedores para o poder público, muito menos uma tela de computador – atrás da qual ninguém sabe exatamente o que se passa.
Sim, porque a pessoa que se apresente à sessão do pregão presencial ao menos existe, mas aquela por trás da tela não se sabe se de fato existe ou se é vírus, fake, holograma, golpe de hacker, embuste, pirataria ou achaque de bandidos que não valem o ar que respiram. e que em caso de necessidade vendem a mãe.
In medium virtus, ou seja, a virtude está na média, como asseveravam os antigos romanos e como a todo tempo ensina a prudência e a ponderação. Nem oito nem oitenta prefiramos; situemo-nos nem tanto ao céu nem tanto à Venezuela. O pregão eletrônico, quando dá certo, quando funciona e quando não deixa o agente público falando sozinho e mais desorientado que um canídeo doméstico despencado de veículo logístico em percurso mudancista, é maravilhoso. Quando dá certo.
Assim, a parte final do § 3º, e todo o § 4º, ambos deste art. 1º e que estabelecem as possíveis exceções à obrigatoriedade da forma eletrônica do pregão, de nossa parte merecem ser amplamente prestigiados e convictamente utilizados.
Sim, porque estas exceções, como sói acontecer em nosso país, são melhores que a regra. E no dia em que se assegurar que o pregão eletrônico dará certo, nossa fala será outra.
VI – O art. 2º traz outra vez à baila os princípios de administração constitucionais, os legais de licitação e mais alguns. Citam-se legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, desenvolvimento sustentável, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, razoabilidade competitividade, proporcionalidade, e ainda se referem os correlatos, como se os primeiros fossem poucos.
Dentro da rematada inutilidade de levantarem princípios genéricos e globais – quer na Constituição, quer na lei, porque quem se dispõe a cumprir as regras não precisa ouvi-las repetidas, e para quem não se dispõe a cumpri-las elas são inúteis -, entretanto ao menos um que não é discursivo e vazio, o do desenvolvimento sustentável, merece acolhida e prestigiamento.
Traduz uma urgentíssima preocupação dos governos e dos cidadãos, relativa ao meio ambiente, e a práticas saudáveis de convívio e de colaboração com natureza, o que reflete favoravelmente no próprio convívio humano. O panorama físico dos países, desde o mais civilizado até os mais tenebrosos tugúrios que alguns chamam de países, é aterrador sob qualquer aspecto, e tudo que servir para racionalizar a ocupação do planeta pelo homem é extraordinariamente benvindo.
E as possibilidades de melhorar a experiência humana na terra se revestem de infinitos meios e incontáveis possibilidades, que como regra se iniciam jurídica ou formalmente, mas, que devem materialmente prosseguir e se aplicar à vida prática, tudo o quê recomenda enfaticamente esta diretriz de sustentabilidade aos objetos dos pregões, como de resto a qualquer ofensiva institucional que hoje em dia se conceba.
Em muito boa hora foi invocado o princípio do desenvolvimento sustentável, portanto.
VII – O vasto art. 3º segue a tendência legislativa de incluir um rol de conceitos e definições dos institutos no texto das novas regras jurídicas. Assim ocorre em inúmeros diplomas relativos a licitações e a contratos públicos – a começar pela Lei nº 8.666/93 -, e o decreto não fez diferente. Não acerta sempre – aliás, quase nunca acerta... -, mas merece comentário.
Quando uma lei define instituições ela altera o direito nessa conformidade, porque a fonte do direito é a lei, de modo que a lei verdadeiramente institui; mas um decreto... que instituto verdadeiro pode criar?
De novidades frente a regra anterior temos os seguintes incisos – alguns de embaraçosa inutilidade, outros da mais absoluta imprestabilidade como se examinará:
- inc. III – bens e serviços especiais. Não se imagina a razão disso na regra, se o único que interessa para o pregão eletrônico é o bem comum ou o serviço comum;
- inc. IV – estudo técnico preliminar. Idem. Todos sabem o que vem a ser isto, e não é diferente no pregão. Parece faltar assunto aos autores;
- inc. V – lance intermediário. Outra pedra na sopa. O autor parece inventar, outra vez, a roda;
- inc. VIII – serviço comum de engenharia. Asneira rematada e absoluta, impropriedade técnica integral, este foi um péssimo momento do decreto, que se espera venha a ser invalidado por ofensiva dos Conselhos de fiscalização profissional, tudo conforme iterado ao início deste artigo;
- inc. IX – SICAF. O autor do decreto imagina acaso que está instituindo o SICAF? Terá nascido ontem? Como pode a Presidência da República colocar a seu serviço, para redigir importantes decretos como este, pessoas tão despreparadas e desavisadas? É profundamente embaraçoso, constrangedor este inciso;
- inc. X – dispensa eletrônica. Define-se aqui o sistema federal de processamento das dispensas de licitação, eletronicamente realizadas, incluído no SIASG e aplicável apenas aos entes sujeitos a esse sistema. O decreto não adentra particularidades do sistema como não deveria adentrar, mas fica a instituição, a ser disciplinada por atos internos relativos ao SIASG;
- inc. XI – termo de referência. Instituído, ou ao menos reconhecido como ato formal, pelo anterior Decreto nº 5.450/05, art. 9º, inc. I, agora vem mais detalhado neste decreto, indicando-se seus conteúdos principais como são a definição do objeto; o valor estimado do contrato; o cronograma físico-financeiro da execução, o critério de aceitação do objeto; os deveres de contratado e contratante; os documentos de habilitação técnica e financeira; as normas para fiscalização e gerenciamento do contrato; o prazo para sua execução, e as sanções pelo descumprimento.
É detalhada a lista, e com isso bastante útil ao autor dos termos de referência, servindo-lhe de objetivo e preciso roteiro.
De recomendar apenas é que o menos seja mais quanto a exigências documentais e formais aos participantes do pregão, porque em geral os documentos atrapalham dez vezes mais do que ajudam, e não asseguram absolutamente nada a respeito de quem os apresenta – rigorosamente zero. Quem gosta de documentos de habilitação deve detestar a licitação.
VIII - Já fora da lista de definições, aparece o § 2º deste art. 3º, e é difícil conceber a que veio. Prevê que os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser (classificados como comuns) serão licitados por pregão, na forma eletrônica.
Indaga-se ao autor se bens ou serviços intelectuais – e suponhamos que existam bens intelectuais -, técnicos ou científicos podem ser tidos como comuns, em qualquer hipótese.
A seguir, o autor, admitindo que possam ser comuns, manda que se os licite por pregão eletrônico. Então para esses, justamente para esses, deixam de valer as exceções ao pregão eletrônico? Exatamente os serviços intelectuais, que jamais poderiam ser licitados e muito menos por pregão, esses mesmos precisam sê-lo, e por pregão eletrônico?
Mas calma, nada de pânico. Poderia ser pior.
Imagine-se se o autor deste decreto fosse médico, e num desses imponderáveis percalços da existência se visse designado para cuidar da saúde do gentil leitor, ou da de seus familiares. Aí, sim, e então, teríamos bem mais o que chorar. Melhor que apenas escreva decretos.
IX – O art. 4º, encerrando o Capítulo I, repete a arquiconhecida regra segundo a qual o pregão não se aplica a obras, a serviços que o decreto qualifica especiais – ou seja, não-comuns - e, agora uma novidade, a locações imobiliárias e alienações.
A novidade – apenas para variar - não parece de boa qualidade.
Se existe algo que poderia à perfeição ser licitado por pregão, sempre que licitável o objeto, é uma locação imobiliária. Ou o objeto não se licita porque as condições do imóvel condicionam a sua locação direta (cf. lei de licitações, art. 24, inc. X), ou, se precisar ser licitado porque, por exemplo, existem disponíveis várias unidades de um mesmo edifício, todas iguais e que podem ensejar disputa apenas de preço, então a melhor licitação seria o pregão.
Temos então que o autor do decreto de um lado arromba as categorias jurídicas para admitir pregão até para serviços intelectuais e para serviços de engenharia que denomina comuns, e de outro lado o veta para um objeto banalíssimo e perfeitamente licitável como é uma locação imobiliária! A previsão parece obra de um antípoda, que enxerga o mundo de ponta-cabeça.
E com isso a qualidade do diploma, até este ponto, é péssima, o que nos convida a por aqui encerrar esta primeira parte, em prol da regeneração hepática do muito amável leitor, assim àquela do escriba.
[1] Referimo-nos à regra constante do primeiro decreto do pregão eletrônico, pela qual o pregoeiro decidia, sponte sua, quando finalizar a etapa dos lances. Alguém, genuinamente brasileiro papa-goiaba, logo se deu conta que ali se podia ganhar dinheiro. Bastava combinar com o pregoeiro – que acaso fosse venal e ordinário como o proponente - que o lance terminado, por exemplo, em R$....2,17, deveria ser o final, porque então a comissão do agente público estaria garantida... Mas como se sabe que para manter um segredo entre dois será só matando um, a gambiarra logo extravasou o âmbito delinquencial de origem, e o governo federal quando a soube mudou o decreto para, dentre outras providências, eliminar aquela possibilidade. Agora, passados bons anos e sem qualquer vinculação com o passado, temos o terceiro decreto.