“Se há coisas que não entendo é a atitude dos operadores de telecomunicações. E aí não há diferenças. Afinam todos pelo mesmo diapasão.
Se se pretender ajustar um contrato , em função das nossas necessidades pontuais, consideram logo tratar-se de novo contrato,impondo nova fidelização.
Entra pelos olhos dentro que há aqui abuso, mas por muito que se reclame nada se consegue.
Pode ou não haver tais ajustamentos sem que se entenda que se está perante um novo contrato com fidelização, em regra, de 24 meses, sem negociação prévia nem “consulta à concorrência”?”
Ante o teor da questão que se nos dirige, as considerações que seguem:
- “Quaisquer medidas relativas... a serviços... de comunicações electrónicas... devem respeitar a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os direitos constitucionalmente consagrados e os princípios gerais do direito da União Europeia.” (Lei 16/2022: n.º 1 do art.º 112).
- Não há na Lei norma expressa que contemple a situação ora em análise.
- A Lei-Quadro de Defesa do Consumidor define, no seu articulado, o princípio da protecção dos interesses económicos, que a Constituição alça como fundamental no n.º 1 do artigo 60:
“O consumidor tem direito à proteção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa-fé, nos preliminares, na formação e ... na vigência dos contratos.” (Lei 24/96: n.º 1 do art.º 9.º)
- A Lei dos Serviços Públicos Essenciais que serve de guarda-chuva ao regime dos serviços de interesse económico geral consagra, como “princípio geral”, o da boa-fé:
“O prestador do serviço deve proceder de boa-fé e em conformidade com os ditames que decorram da natureza pública do serviço, tendo igualmente em conta a importância dos interesses dos utentes que se pretende proteger.” (Lei 23/96: art.º 3.º)
- Ora, o que decorre de um tal princípio, nas vertentes por que se desdobra (objectiva e subjectiva), é não pode haver subversão dos propósitos que no contrato convergem.
- Qualquer contrato prevê de modo implícito ou explícito modificações tanto subjectivas (dos sujeitos) como objectivas (de conteúdo): no caso é de modificações objectivas que se trata.
- Se as modificações não afectarem o casco do negócio, se se tratar de meros ajustamentos às suas parcelas sem uma alteração substancial que descaracterize o conteúdo das obrigações assumidas, tal é admissível, considerando-se que há manifesta deslealdade se se aproveitar o ensejo para se impor uma nova fidelização: ponto é que os critérios de avaliação, de sua natureza casuísticos, sejam dominados pela lealdade e pela proporcionalidade.
- Aliás, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” (Código Civil: art.º 334).
- O gravame de uma nova fidelização, no decurso de um contrato, com a “prisão” que tal acarreta, é bem o reflexo da ilegitimidade espelhada na disposição no passo precedente enunciada que há-de aplicar-se à situação factual denunciada.
- Com ‘um grão de sal’refira-se que nem toda a modificação de um contrato o transfigura, descaracteriza e faz dele um novo contrato e que só as modificações substanciais, casuisticamente apreciadas, podem convolar um dado contrato num outro, cuja refidelização terá de ser negociada ponto por ponto: nem a reconversão se faz de plano ou por tabela.
EM CONCLUSÃO
- O princípio dominante nas relações jurídicas de consumo é o da boa-fé (Leis 24/96: n.º 1 do art.º 9.º; Lei 23/96: art.º 3.º e DL 446/85: art.ºs 15 e s.)
- O simples ajustamento dos termos dos contratos, em favor dos consumidores, por si só não constitui alteração substancial que determine a cessação de uma dada relação jurídica e o começo de uma outra .
- Para que haja distinto contrato sujeito a novo período de fidelização é indispensável que ocorra uma alteração substancial que desfigure, nos seus termos, o contrato anterior, surgindo um outro no seu lugar.
- As situações terão de ser apreciadas cada uma de per si, não havendo receitas pré-definidas para o efeito.
- Constitui manifesto abuso de direito a conversão de uma simples modificação objectiva do contrato num novo contrato sujeito a uma outra fidelização (Cód. Civil: art.º 334).
Tal é, salvo melhor juízo, o nosso parecer.
Mário Frota
presidente emérito da apDC - DIREITO DO CONSUMO - Portugal