I – Artigo
A tese do século continua gerando demandas judiciais
Kiyoshi Harada
A incompreensível tese do século, que consiste na exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, acolhida pelo STF a pretexto de que o ICMS não é mercadoria para integrar o faturamento, fato gerador das contribuições sociais referidas, continua sangrando os cofres da União e, também, ao erário estadual em extensão menor.
Esse impacto ao erário é agravado pela determinação da Ministra Relatora, Cármen Lúcia, de excluir o ICMS pelo valor destacado em cada nota fiscal (RE nº 574.706), o que contraria os termos do próprio julgado que manda excluir apenas o ICMS contido na base de cálculo do PIS/COFINS que seguramente é bem menor do que aquele destacado que serve de parâmetro apenas para fins de não cumulatividade do ICMS (crédito pela entrada e débito pela saída de mercadoria).
Exemplificando, em uma operação de R$ 100,00, o imposto destacado é de R$ 18,00, mas o contido na base de cálculo do PIS/COFINS é de apenas R$ 14,76, isto é, R$ 100,00 menos R$ 18,00 é igual a R$ 82,00 sobre o qual incide a alíquota de 18% resultando o ICMS embutido de R$ 14,76. Para cada operação de R$ 100,00 o erário perde R$ 3,24.
Os insignes Ministros, leigos no cálculo do ICMS por dentro, causaram um duplo prejuízo, uma vez na decisão de excluir o ICMS, e outra vez, ao determinar a execução do decidido de forma equivocada.
Mas, o pior efeito dessa decisão, que gerou exclusões em cascata que parece não ter fim, é o enriquecimento ilícito dos empresários que repassaram o encargo financeiro do tributo a consumidores finais e vêm pleiteando a sua repetição acrescido de juros e correção monetária, por conta da inobservância do art. 166 do CTN determinada pelo STF.
Em relação à energia elétrica, por serem identificáveis os consumidores, foi editada a Lei nº 14.385, de 27-6-2022 determinando à agencia reguladora do setor elétrico a devolução aos consumidores dos valores advindos de ações judiciais transitados em julgado que estabelecem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A devolução deverá ser feita diretamente em cada conta do consumidor de energia elétrica.
Essa Lei foi impugnada pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE) por meio da ADI nº 7324, alegando que suportou custos na ação de repetição.
O STF, no julgamento realizado em 14-8-2025, por maioria de votos, deu provimento parcial nos seguintes termos:
“DECISÃO: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, para dar interpretação conforme à Lei nº 14.385/2022 de modo a definir que a destinação dos valores de indébitos tributários restituídos (i) permita a dedução dos tributos incidentes sobre a restituição, bem como dos honorários específicos despendidos pelas concessionárias, para o fim de obter a repetição do indébito: e (ii) observe o prazo de 10 anos, contados da data efetiva restituição do indébito às distribuidoras ou da homologação definitiva da compensação por elas realizadas. Por fim, o Tribunal decidiu que o recebimento de boa-fé a maior pelo usuário consumidor não será objeto de repetição. Ficaram parcialmente vencidos: (a) quanto ao prazo decenal, os Ministros Luiz Fux e André Mendonça, que votavam pelo prazo qüinqüenal; e (b) quanto ao marco temporal, os Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Cristiano Zanin, Nunes Marques e Cármen Lúcia, que entendiam que o marco temporal se daria a partir da vigência da lei, e o Ministro André Mendonça, que entendia que o marco se daria com a abertura de processo na ANEEL. Redigirá o acórdão o Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Tóffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 14.8.2025.”
A decisão da Corte Suprema:
- Permite que as concessionárias deduzam dos valores a serem repassados a consumidores o que despenderam com a ação de repetição, inclusive honorários advocatícios.
- Que a devolução aos consumidores pelo valor líquido se faça no prazo de 10 anos, a contar d data em que as concessionárias receberam o indébito tributário, ou da data de homologação definitiva da compensação realizadas pelas distribuidoras de energia elétrica.
- O eventual recebimento a maior de boa-fé pelo consumidor não será objeto de repetição.
Essa sistemática de devolução do ICMS ao consumidor final de energia elétrica tem o mesmo efeito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, isto é, redução da receita tributária pelo advento da “tese do século” que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio. Por isso, seus autores buscaram o fundamento da ação em elementos extrajurídicos.
Segundo essa argumentação extrajurídica dever-se-ia excluir a margem de lucro do comerciante ou as despesas com a folha igualmente incluídas na base de cálculo do PIS/COFINS sem serem mercadorias.
O absurdo da tese salta aos olhos! Mas, ela se espraiou na jurisprudência de nossos tribunais como erva daninha, aparentemente sem limites.
II – Informativo
Combate a adultização de crianças
A partir da divulgação de vídeo pelo Felca a exposição de crianças e adolescentes nas redes sociais ganhou repercussão na mídia.
A Câmara dos Deputados aprovou o PL nº 2628/2022 que estabelece regras rígidas de combate a crimes contra crianças e adolescentes em ambientes digitais.
O projeto legislativo ficou conhecido como “adultização” de crianças.
STF retoma o julgamento que envolve a convenção de Haia e a proteção do melhor interesse da criança
Na sessão do dia 21-8-2025, o STF formou maioria pela compatibilidade da Convenção de Haia com a Constituição Brasileira que prevê o retorno da criança trazida do exterior por um dos cônjuges sem a anuência do outro, mas, esclareceu que esse retorno não é automático, porém, somente quando houver indícios objetivos e concretos de violência doméstica contra a mãe, ainda que a criança não seja vítima direta. (ADI 7.686 e ADI 4.245).
Silas Malafaia sob medidas cautelares
O pastor Silas Malafaia sofreu busca pessoal e imposição de medidas cautelares, por determinação do Ministro Alexandre de Moraes que atendeu a representação da PF acolhida pela PGR.
Pesa sobre Malafia a acusação de suposta participação em crimes de coação no curso de processo, obstrução de investigação envolvendo organização criminosa e abolição violenta do Estado Democrático de Direito (Inq. 4.995).
Assistência consular
O Ministro Dino, na sessão da dia 21-8-2025 em que se discutia questão referente à Convenção de Haia que prevê o retorno da criança trazida do exterior, afirmou que embora respeite a tradição diplomática e a autonomia das burocracias estatais, em situações de urgência cabe ao Judiciário induzir ou até determinar providências para garantir a efetividade da assistência consular (ADI 7.686 e ADI 4.245)
Responsabilidade objetiva da concessionária de rodovia pedagiada
A 6ª Turma do TRF da 2ª Região condenou a concessionária responsável pelo Sistema Anhanguera – Bandeirantes a indenizar em R$ 10 mil uma atendente de pedágio, vítima de roubo a mão armada durante o expediente (Proc. 1000638.02.2024.5.02.0064)
A Corte reconheceu a responsabilidade objetiva da concessionária de conformidade com o § 6º do art. 37 da CF.
SP, 25-8-2025.