“Força é que se legisle menos e se legisle melhor!”
TÍTULO I
A DIRECTIVA OMINIBUS
A Directiva Omnibus em cujo articulado se contemplam regras de um apreciável conjunto de diplomas, que a lume veio a 27 de Novembro de 2019, transposta para o ordenamento jurídico pátrio a 10 de Dezembro do ano transacto [Decreto-Lei n.º 109-G], entrou em vigor a 28 de Maio p.ºp.º
No seu preâmbulo se contempla a realidade dos mercados em linha e as responsabilidades que em geral se deveriam cometer aos prestadores de tais mercados e aos fornecedores que dispensam aos consumidores os produtos em tais plataformas ofertados.
Noconsiderandum 24 de uma tal Directiva, se pondera
“Quando um produto é disponibilizado aos consumidores num mercado em linha, tanto o prestador do mercado em linha como o terceiro que fornece o produto participam na prestação da informação pré-contratual prevista na Directiva 2011/83/UE. Consequentemente, os consumidores que utilizam o mercado em linha podem não entender claramente qual é a sua contraparte no contrato, assim como a forma como os seus direitos e obrigações são afectados.”
E sucede, com efeito, que a influência dominante – e as luzes que nele se reflectem – conferem toda a aura ao prestador do mercado em linha, que - pelo prestígio de que desfruta - atrai naturalmente para a sua órbita os consumidores.
No preâmbulo da enunciada Directiva se pondera ainda que
“Importa definir os mercados em linha para efeitos das Directivas 2005/29/CE e 2011/83/UE de uma forma semelhante ao previsto no Regulamento (UE) n.º 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho e na Directiva (UE) 2016/1148 do Parlamento Europeu e do Conselho.
No entanto, a definição de «mercado em linha» deverá ser actualizada e tornada mais neutra do ponto de vista tecnológico, a fim de abranger novas tecnologias. Convém, por conseguinte, passar a fazer referência, em vez de «sítio Web», ao software,nomeadamente, um sítio Web, parte de um sítio Web ou uma aplicação, explorado pelo profissional ou em seu nome, de acordo com o conceito de «interface em linha», como previsto no Regulamento (UE) 2017/2394 e no Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho.
Nesta pletora de preceito e de instrumentos normativos se percebe a complexidade com que se opera no seio dos direitos nacionais, fortemente influenciados pelas directrizes e pelas regras emanadas dos órgãos legiferantes da União Europeia, mormente do Parlamento Europeu, que por excelência intervém em processo e em veste de co-legislador com o Conselho da União (constituído pelos Ministros dos Estados-membros afectos a cada um dos específicos pelouros das distintas áreas de governação dos 27 Estados-membros da União.
E, no considerandum26 o legislador europeu obtempera:
“Por conseguinte, deverão ser previstos nas Directivas 2005/29/CE e 2011/83/UE requisitos de informação específicos para os mercados em linha, a fim de informar os consumidores que os utilizam quanto aos principais parâmetros que determinam a classificação das ofertas e se o contrato é celebrado com um profissional ou não (por exemplo, outro consumidor).”
E, com efeito, se o contrato, como tantas vezes ocorre entre nós, em Portugal, é celebrado com um particular, é evidente que o consumidor (o particular) que entenda contratar não poderá beneficiar das regras protectivas que esparsas se acham pelo ordenamento, já que o normativo aplicável, na circunstância, é o Código Civil que não as normas de protecção do consumidor enquanto tal.
E na Directiva em epígrafe se estabelece (considerandum 27) que
“Os prestadores de mercados em linha deverão informar os consumidores do facto de o terceiro que oferece os produtos, serviços ou conteúdos digitais ser ou não um profissional [individualmente considerado ou uma empresa], com base numa declaração prestada por esse terceiro ao referido prestador.
Quando o terceiro que disponibiliza os produtos, serviços ou conteúdos digitais declara a sua qualidade de não profissional, os prestadores de mercados em linha deverão fornecer uma curta declaração com a indicação de que os direitos dos consumidores decorrentes do direito da União em matéria de defesa dos consumidores não se aplicam ao contrato celebrado.
Além disso, os consumidores deverão ser informados do modo como as obrigações contratuais são partilhadas entre o terceiro que oferece os produtos, serviços ou conteúdos digitais e o prestador do mercado em linha.
As informações deverão ser prestadas de forma clara e compreensível e não apenas através de uma referência nas cláusulas contratuais ou nos documentos contratuais equivalentes.
OS REQUISITOS DE INFORMAÇÃO APLICÁVEIS AOS PRESTADORES DE MERCADOS EM LINHA DEVERÃO SER PROPORCIONADOS
Esses requisitos têm de encontrar um equilíbrio entre um elevado nível de defesa dos consumidores e a competitividade dos prestadores de mercados em linha.
Os prestadores de mercados em linha não deverão ser obrigados a elencar os direitos específicos dos consumidores ao informarem os consumidores quanto à sua inaplicabilidade.
Tal não prejudica os requisitos de informação aos consumidores previstos na Directiva 2011/83/UE, nomeadamente no artigo 6.º, n.º 1.
[o n.º 1 do artigo 6.º da Directiva em referência no passo precedente – a denominada, com impropriedade embora pelo seu circunscrito alcance, Directiva “Direitos do Consumidor” - estabelece, para que se possa ter a noção do grau de exigência da informação, o que segue, algo que deveria figurar em nota de rodapé ou no final do texto, mas que para imediata percepção de quem nos lê se grafa de seguida:
“Artigo 6.º
Requisitos de informação dos contratos celebrados à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial
1. Antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato à distância ou celebrado fora do estabelecimento comercial ou por uma proposta correspondente, o profissional faculta ao consumidor, de forma clara e compreensível, as seguintes informações:
a) Características principais dos bens ou serviços, na medida adequada ao suporte utilizado e aos bens e serviços em causa;
b) Identidade do profissional, como o seu nome, firma ou denominação social;
c) Endereço geográfico no qual o profissional está estabelecido, o seu número de telefone e de fax, bem como o seu endereço de correio electrónico, se existirem, para permitir ao consumidor contactá-lo rapidamente e comunicar com ele de modo eficaz e, se for o caso, o endereço geográfico e a identidade do profissional por conta de quem actua;
d) No caso de ser diferente do endereço comunicado no termos da alínea c), o endereço geográfico do estabelecimento comercial do profissional e, se aplicável, o do profissional por conta de quem actua, onde o consumidor possa apresentar uma reclamação;
e) Preço total dos bens ou serviços, incluindo impostos e taxas ou, quando devido à natureza dos bens ou serviços o preço não puder ser calculado de forma antecipada, a forma como o preço é calculado, bem como, se for caso disso, todos os encargos suplementares de transporte, de entrega e postais, e quaisquer outros custos ou, quando tais encargos não puderem ser razoavelmente calculados de forma antecipada, indicação de que podem ser exigíveis. No caso de um contrato de duração indeterminada ou que inclua uma assinatura, o preço total inclui os custos totais por período de facturação. No caso de se tratar de contratos com uma tarifa fixa, o preço total equivale igualmente aos custos mensais totais. Sempre que os custos totais não puderem ser razoavelmente calculados de forma antecipada, deve ser apresentada a forma de calcular o preço;
f) Custo da utilização do meio de comunicação à distância para a celebração do contrato, sempre que esse custo for calculado numa base diferente da tarifa de base;
g) Modalidades de pagamento, de entrega, de execução, a data-limite em que o profissional se compromete a entregar os bens ou a prestar os serviços, bem como, se for caso disso, o sistema de tratamento de reclamações do profissional;
h) Sempre que exista um direito de retractação, as condições, o prazo e o procedimento de exercício desse direito nos termos do artigo 11.º, n.º 1, bem como modelo de formulário de retractação apresentado no anexo I, Parte B;
i) Se aplicável, a indicação de que o consumidor tem de suportar os custos da devolução dos bens em caso de retractação e, no caso dos contratos à distância, se os bens, pela sua natureza, não puderem ser devolvidos normalmente pelo correio, os custos da devolução dos bens;
j) Sempre que o consumidor exercer o direito de retractação após ter apresentado um pedido nos termos do artigo 7.º, n.º 3, ou do artigo 8.º, n.º 8, a informação de que o consumidor terá a responsabilidade de pagar ao profissional custos razoáveis nos termos do artigo 14.º, n.º 3;
k) Sempre que não se aplique o direito de retractação nos termos do artigo 16.o, a informação de que o consumidor não beneficia de um direito de retractação ou, se for caso disso, as circunstâncias em que o consumidor perde o seu direito de retractação;
l)Aviso da existência de uma garantia legal de conformidade dos bens;
m)Se aplicável, a existência e condições de assistência pós-venda, de serviços pós-venda e de garantias comerciais;
n)Existência de códigos de conduta relevantes, na acepção do artigo 2.o, alínea f), da Directiva 2005/29/CE, e modo de obter as respectivas cópias, se aplicável;
o)Duração do contrato, se aplicável, ou, se o contrato for de duração indeterminada ou de renovação automática, as condições para a sua rescisão;
p)Se aplicável, duração mínima das obrigações dos consumidores decorrentes do contrato;
q)Se aplicável, existência de depósitos ou outras garantias financeiras, e respectivas condições, a pagar ou prestar pelo consumidor a pedido do profissional;
r)Se aplicável, funcionalidade dos conteúdos digitais, incluindo as medidas de protecção técnica;
s)Se aplicável, qualquer interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais com equipamentos e programas informáticos de que o profissional tenha ou possa razoavelmente ter conhecimento;
t) Se aplicável, possibilidade de acesso a um mecanismo extrajudicial de reclamação e recurso a que o profissional esteja submetido e o modo de acesso ao mesmo.”]
Aliás, noconsiderandum28, preambular no que tange à Directiva Omnibus, se pondera ainda
“ Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho [Directiva “Comércio Electrónico”, de 8 de Junho de 2000], os prestadores de mercados em linha não deverão ser obrigados a verificar o estatuto jurídico de terceiros fornecedores. Em vez disso, os prestadores de mercados em linha deverão exigir aos terceiros fornecedores no mercado em linha que indiquem a sua qualidade de profissionais ou não para efeitos do direito de defesa dos consumidores e que disponibilizem essa informação ao prestador de mercados em linha.”
E no considerandum subsequente, se estabelece que “
“Tendo em conta a rápida evolução tecnológica dos mercados em linha e a necessidade de assegurar um nível mais elevado de defesa dos consumidores, os Estados-Membros deverão poder adoptar ou manter medidas suplementares específicas para esse fim. Essas disposições deverão ser proporcionadas, não discriminatórias e não prejudicar [as prescrições contantes d]a Directiva 2000/31/CE.
Na transposição dos dispositivos da Directiva Omnibus para o ordenamento jurídico pátrio, há as novidades que segue:
PRÁTICAS COMERCIAIS DESLEAIS
(DL 57/2008, de 26 de Março)
PROPOSTA CONTRATUAL OU CONVITE A CONTRATAR
No artigo 10.º, sob a epígrafe, duas novas alíneas se postaram, uma com directa interferência no domínio de que se cura::
[No caso de proposta contratual ou de convite a contratar, são consideradas substanciais para efeitos do artigo anterior, se não se puderem depreender do contexto, as informações seguintes:]
…
f) Para os produtos oferecidos nos mercados em linha, se o terceiro queos oferece é ou não um profissional, com base nas declaraçõesprestadas por esse terceiro ao prestador do mercado em linha.”
Relevante este aspecto tendo em vista a definição, o recorte do direito aplicável “in casu”.
NO REGIME DOS CONTRATOS À DISTÂNCIA
(DL 24/2014, de 14 de Fevereiro)
O refazimento das definições, como segue:
DEFINIÇÕES
[art.º 3.º]
a) «Bem»:
i) Qualquer bem móvel corpóreo, incluindo os bens em segunda mão e a água, o gás e a electricidade quando colocados em venda num volume limitado ou em quantidade determinada;
ii) Qualquer bem móvel corpóreo que incorpore ou estejainterligado com um conteúdo ou serviço digital, de tal modo que a falta destes impeça os bens de desempenharem as suas funções («bens com elementos digitais»);
…
c) «Classificação», a importância relativa atribuída aos produtos, tal como apresentados, organizados ou comunicados pelo profissional, independentemente dos meios tecnológicos utilizados para essa apresentação, organização ou comunicação;
d) «Compatibilidade», a capacidade de os bens, conteúdos ou serviços digitais funcionarem com o hardware ou o software com que os bens, conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo são normalmente usados, sem necessidade de conversão;
…
f) «Conteúdo digital», os dados produzidos e fornecidos em formato digital;
…
j) «Contrato de compra e venda», qualquer contrato ao abrigo do qual o fornecedor de bens e prestador de serviços transfere a propriedade dos bens para o consumidor, incluindo qualquer contrato que tenha simultaneamente por objecto bens e serviços;
k) «Contrato de prestação de serviços», qualquer contrato, com excepção do contrato de compra e venda, ao abrigo do qual o fornecedor de bens ou prestador de serviços presta ou se compromete a prestar um serviço, incluindo um serviço digital, ao consumidor;
l) «Dados pessoais», a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»), sendo considerada como tal uma pessoa singular que possa ser identificada, directa ou indirectamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via electrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular;
…
o) «Funcionalidade», a capacidade de os bens, conteúdos ou serviços digitais desempenharem as suas funções tendo em conta a sua finalidade;
…
q) «Interoperabilidade», a capacidade de os bens, conteúdos ou serviços digitais funcionarem com hardware ou software diferente dos normalmente usados com bens, conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo;
r) «Mercado em linha», um serviço com recurso a software,nomeadamente um sítio electrónico, parte de um sítio electrónico ou uma aplicação, explorado pelo profissional ou em seu nome, que permita aos consumidores celebrar contratos à distância;
…
t) «Prestador de um mercado em linha», qualquer profissional que forneça um mercado em linha aos consumidores;
u) «Serviço digital»:
i) Um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital; ou
ii) Um serviço que permite a partilha ou qualquer outra interacção com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço.”
E, nos mais domínios…
INFORMAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL
NOS CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
E FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
[art.º 4.º]
“Antes de o consumidor ficar vinculado a um contrato celebrado à distância ou a qualquer proposta correspondente, num mercado em linha, o prestador do mercado em linha deve facultar ao consumidor as seguintes informações adicionais de uma forma clara, compreensível e adequada ao meio de comunicação à distância”:
a) Identidade do fornecedor de bens ou do prestador de serviços, incluindo o nome, a firma ou denominação social, o endereço físico onde se encontra estabelecido, o número de telefone e o endereço electrónico, caso existam, de modo a permitir ao consumidor contactá-lo e comunicar de forma rápida e eficaz;
…
l) A informação de que o preço foi personalizado com base numa decisão automatizada, quando aplicável;
…
s) A existência e o prazo da garantia de conformidade dos bens, dos conteúdos ou serviços digitais, quando seja aplicável o regime jurídico da venda de bens de consumo constante do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro;
…
z) Funcionalidade dos bens com elementos digitais, conteúdos ou serviços digitais, incluindo medidas de protecção técnica, quando aplicável;
aa)Qualquer compatibilidade e interoperabilidade relevante dos bens com elementos digitais, conteúdos ou serviços digitais de que o profissional tenha ou possa razoavelmente ter conhecimento, se for caso disso;
…
2 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do número anterior, no caso de o fornecedor de bens ou prestador de serviços fornecer outro meio de comunicação em linha que permita ao consumidor conservar toda a correspondência escrita mantida, inclusive a data e a hora dacorrespondência, num suporte duradouro, a informação deve incluir dadospormenorizados sobre esse outro meio que deve permitir o contacto rápido e eficaz com o profissional.
…
REQUISITOS ADICIONAIS ESPECÍFICOS DE INFORMAÇÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS EM MERCADOS EM LINHA
O diploma em destaque – na sequência da Directiva “Omnibus”, a que inicialmente se aludiu, aditou à Lei dos Contratos à Distância e Fora de Estabelecimento dois artigos – o 4.º - A e o 4.º - B –, com particular incidência sobre os Mercados em Linha, como segue:
«Artigo 4.º-A
Antes de o consumidor ficar vinculado a um contrato celebrado à distância ou a qualquer proposta correspondente, num mercado em linha, o prestador do mercado em linha deve, facultar ao consumidor as seguintes informações adicionais, de uma forma clara, compreensível e adequada ao meio de comunicação à distância:
a) Informações gerais, disponibilizadas numa secção específica da interface em linha que seja directa e facilmente acessível a partir da página onde são apresentadas as propostas, sobre os principais parâmetros que determinam a classificação, na acepção da alínea m) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, das propostas apresentadas ao consumidor em resultado da pesquisa e a importância relativa desses parâmetros em comparação com outros;
b) Informação inequívoca de que as propostas apresentadas, nomeadamente a disponibilidade e características do bem ou serviço, se referem exclusivamente às do prestador do mercado em linha;
c) Quando aplicável, a informação de que a comparação de propostas se baseia em diferentes circunstâncias, não apresentando essa comparação como um desconto;
d) Informação sobre se o terceiro que oferece os bens, serviços ou conteúdos digitais é ou não um profissional, com base nas declarações prestadas por aquele ao prestador do mercado em linha;
e) No caso de o terceiro que oferece os bens, serviços ou conteúdos digitais não ser um profissional, a informação de que os direitos do consumidor decorrentes do direito da União em matéria de defesados consumidores não se aplicam ao contrato celebrado;
f) O modo como as obrigações contratuais são partilhadas entre o terceiro que oferece os bens, serviços ou conteúdos digitais e o prestador do mercado em linha, sem prejuízo da responsabilidade do prestador do mercado em linha ou do terceiro profissional em relação ao contrato ao abrigo de outro direito da União ou nacional, se for o caso, nomeadamente nos termos do disposto do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro;
g) Nos casos em que o prestador de mercado em linha aplique reduções de preços nas propostas, a informação detalhada sobre a respectiva percentagem de redução e o preço mais baixo anteriormente praticado.
SISTEMAS DE AVALIAÇÃO
E no que tange à disciplina sob epígrafe, a norma – o artigo 4.º - B - ter-se-á configurado nestes termos
“1 - Nos casos em que o prestador do mercado em linha disponibilize o acesso a avaliações efectuadas por consumidores, deve aquele adoptar as medidas de diligência adequadas, designadamente:
a) Assegurar a verificação de existência prévia de transacção comercial efectuada por aquele consumidor, sempre que a avaliação esteja anunciada como tendo por base a aquisição prévia do produto ou serviço oferecido;
b) Identificar de forma clara e inequívoca a avaliação cujos autores tenham recebido algum benefício em troca da sua avaliação, quando disso tenha, ou deva ter, conhecimento;
c) Garantir que as avaliações são publicadas sem demora e que o seu autor pode, a qualquer momento, editar o seu conteúdo;
d) Assegurar que todas as avaliações, positivas ou negativas, permanecem disponíveis por idêntico período, não inferior a seis meses.
2 - As avaliações devem ser disponibilizadas aos consumidores preferencialmente por ordem cronológica, constituindo dever do prestador a indicação do critério utilizado.
3 - Os prestadores de mercado em linha disponibilizam mecanismos de reporte de avaliações falsas ou abusivas e permitem ao permitem ao fornecedor de bens ou prestador de serviços apresentar resposta à avaliação apresentada.»
REQUISITOS DE FORMA NOS CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
Ao artigo 5.º do diploma legal sob referência se acrescenta ex novo
…
5 - Sem prejuízo do dever de comunicação das restantes informações constantes do n.º 1 do artigo 4.º de acordo com o meio de comunicação à distância utilizado, quando o contrato for celebrado através de um meio de comunicação à distância com espaço ou tempo limitados para divulgar a informação, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve facultar, nesse ou através desse meio específico, antes da celebração do referido contrato, pelo menos, as informações pré-contratuais relativas às características principais dos bens ou serviços, à identidade do profissional, ao preço total, ao direito de retractação, ao período de vigência do contrato e, se este for de duração indeterminada, às condições para a sua [denúncia], referidas nas alíneas a), d), e), f), g), h), i), m) e r) do n.º 1 do artigo anterior, com excepção do modelo de formulário de retractação previsto no anexo I, parte B, referido na alínea n) do mesmo preceito.
6 - Para além das informações mencionadas no número anterior, as restantes informações previstas no n.º 1 do artigo 4.º, incluindo o modelo de formulário de retractação, devem ser fornecidas pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços ao consumidor de forma adequada nos termos do n.º 1 do presente artigo.
…
DIREITO DE RETRACTAÇÃO
NOS CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
OU FORA DO ESTABELECIMENTO
Já o artigo 10.º, no que ao direito de retractação atine, redefiniu a disciplina dele constante como segue:
[…]
1 - O consumidor tem o direito de [se retractar d]o contrato sem incorrer em quaisquer custos, para além dos estabelecidos no n.º 3 do artigo 12.º e no artigo 13.º, quando for caso disso, e sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de 14 dias ou, nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial a que se referem as subalíneas ii) [ao domicílio] e v) [no decurso de uma excursão organizadapelo fornecedor] da alínea i) do artigo 3.º, no prazo de 30 dias, a contar:
a) [Do dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de prestação de serviços;
b) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física dos bens, no caso dos contratos de compra e venda, ou:
i) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente,
ii) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último lote ou elemento, no caso da entrega de um bem que consista em diversos lotes ou elementos,
iii) Do dia em que o consumidor ou um terceiro por ele indicado, que não seja o transportador, adquira a posse física do primeiro bem, no caso dos contratos de entrega periódica de bens durante um determinado período;
c) Do dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de fornecimento de água, gás ou electricidade, que não estejam à venda em volume ou quantidade limitados, de aquecimento urbano ou de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material].
…
3 - Se, no decurso do prazo previsto no número anterior, o fornecedor de bens ou prestador de serviços cumprir o dever de informação pré-contratual a que se refere a alínea n) do n.º 1 do artigo 4.º, o consumidor dispõe de 14 dias ou, nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial a que se referem as subalíneas ii) [no domicílio do consumidor] e v) [em excursões organizadas pelo fornecedor, seu representante ou mandatário] da alínea i) do artigo 3.º, de 30 dias para[se retractar d]o contrato a partir da data de recepção dessa informação.
…
OBRIGAÇÕES DO CONSUMIDOR
DECORRENTES DO EXERCÍCIO DO
DIREITO DE RETRACTAÇÃO
O artigo 13, no que tange ao ponto em realce, passa a incorporar um n.º 5, tendo em vista a realidade inultrapassável dos conteúdos e serviços digitais como objecto de comércio, como segue:
…
5 - Em caso de [retractação] do contrato, o consumidor deve abster-se de utilizar os conteúdos ou serviços digitais e de os colocar à disposição de terceiros.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DURANTE O PERÍODO
PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE RETRACTAÇÃO
A formulação do n.º 1 do artigo 15
Artigo 15.º
[…]
1 - Sempre que o consumidor pretenda que a prestação do serviço se inicie durante o prazo previsto no artigo 10.º e o contrato imponha uma obrigação de pagamento, o prestador do serviço deve exigir que o consumidor apresente um pedido expresso através de suporte duradouro e solicitar-lhe o reconhecimento de que, se o contrato for plenamente executado, oconsumidor perde o direito de[se retractar].
…
i) O consumidor não tiver dado o seu consentimento prévio para que a execução tenha início antes do fim do prazo de 14 dias ou de 30 dias referido no artigo 10.º;
…”.
EXCEPÇÕES AO DIREITO DE RETRACTAÇÃO
Artigo 17.º
[…]
1 - [Salvo acordo das partes em contrário, o consumidor não pode [retractar-se]nos contratos de]:
…
l) Fornecimento de conteúdos digitais não fornecidos em suporte material com uma obrigação de pagamento quando:
i) O consumidor consentir prévia e expressamente que a execução tenha início durante o prazo de retractação e reconhecer que o seu consentimento implica a perda do direito do direito de [retractação]; e
ii) O fornecedor de conteúdos digitais tenha fornecido a confirmação, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º ou do artigo 6.º.
…
TÍTULO II
SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO EM LINHA
(um novo capítulo)
promoção da equidade e da transparência
para os usuários-fornecedores
O Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Junho de 2019, por seu turno, que rege na matéria sob epígrafe, e vigorano Espaço Económico Europeu desde 12 de Julho de 2020, estabelece um conjunto de regras atinentes às condições gerais dos contratos (vulgo, predispostas em formulados de adesão pré-elaborados) oferecidas pelos prestadores de serviços de intermediação em linha.
O Regulamento, de aplicação directa e imediata (em função da data do início de vigência, in casu, 12 de Julho do ano antepassado), estabelece, neste particular, um sem-número de regras, a saber:
I
CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS
1. Os prestadores de serviços de intermediação em linha (doravante, “prestadores de serviços”) devem assegurar que as condições gerais oferecidas, em geral, à contratação:
Sejam redigidas de forma simples e inteligível;
Se encontrem facilmente acessíveis aos usuários profissionais (doravante, “usuários”) em todas as fases da sua relação comercial com o prestador de serviços, inclusive na fase pré-contratual;
Estabeleçam os motivos tendentes às decisões relativas à suspensão, à cessação ou à imposição de qualquer outro tipo de restrição, no todo ou em parte, da prestação dos seus serviços de intermediação em linha aos usuários;
Incluam informações sobre quaisquer canais de distribuição adicionais e potenciais programas de adesão através dos quais os prestadores de serviços possam comercializar bens e serviços propostos pelos usuários;
Incluam informações gerais sobre a forma como as condições gerais afectam a propriedade e o controlo dos direitos de propriedade intelectual dos usuários .
2. Os prestadores de serviços devem notificar, num suporte duradouro, os usuários em causa de qualquer proposta de alteração das suas condições gerais.
As alterações propostas não podem ser aplicadas antes do termo de um prazo de pré-aviso, que deve ser razoável e proporcionado em relação à natureza e à extensão das alterações previstas, bem como às suas consequências para os usuários em causa: prazo que deve ser de, pelo menos, 15 dias a contar da data em que o prestador de serviços notifique os usuários das alterações propostas.
Os prestadores de serviços devem fixar prazos de pré-aviso mais longos quando tal for necessário para permitir que os usuários façam adaptações técnicas ou comerciais para respeitar as alterações.
O usuário em causa tem o direito de resolver o contrato com o prestador de serviços antes do termo do prazo de pré-aviso. A resolução do contrato produz efeitos no prazo de 15 dias a contar da recepção da notificação, salvo se se aplicar um prazo mais curto ao contrato.
Os usuários podem, por via de uma declaração escrita ou de um consentimento expresso, renunciar ao prazo de pré-aviso enunciado em qualquer momento após a recepção da aludida notificação.
Durante o prazo de pré-aviso, a apresentação de novos produtos nos serviços de intermediação em linha deve ser considerada uma medida afirmativa de renúncia ao prazo de pré-aviso, excepto nos casos em que o prazo razoável e proporcionado seja superior a 15 dias, visto que as alterações às condições gerais dos contratos exigem que o usuário proceda a adaptações técnicas e comerciais significativas dos seus bens ou serviços. Nesses casos, a renúncia ao prazo de pré-aviso não é considerada automática se o usuário apresentar novos bens e serviços.
As condições gerais, ou determinadas disposições delas constantes, que não cumpram o que originalmente se estabeleceu em 1, ou as aplicadas por um prestador de serviços contrárias ao disposto em 2, são consideradas nulas, não produzindo, por conseguinte, qualquer efeito.
4. O prazo de pré-aviso de, pelo menos, 15 dias, não se aplica caso o prestador de serviços:
Esteja sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a alteração das suas condições gerais de uma forma que o impeça de respeitar um tal prazo de pré-aviso;
Altere excepcionalmente as suas condições gerais para fazer face a um perigo imprevisto e iminente relacionado com a defesa dos serviços de intermediação em linha, dos seus consumidores ou de outros usuários contra a fraude, os programas informáticos maliciosos (malware), as comunicações comerciais não solicitadas (spam), as violações de dados ou outros riscos em matéria de cibersegurança.
5. Os prestadores de serviços garantem que a identidade do usuário que propõe os bens ou serviços no serviço de intermediação em linha seja claramente visível.
II
RESTRIÇÃO, SUSPENSÃO E CESSAÇÃO
1. Se um prestador de serviços decidir restringir ou suspender a prestação de serviços em curso a um determinado usuário, deve transmitir-lhe, antes ou no momento em que o incidente produza efeitos, a fundamentação da sua decisão em suporte duradouro.
2. Se decidir cessar a prestação de todos os seus serviços de intermediação em linha a um determinado usuário, deve transmitir-lhe de análogo modo, pelo menos trinta dias antes de a cessação produzir efeitos, a fundamentação da decisão em suporte duradouro.
3. Em caso de restrição, suspensão ou cessação, o prestador de serviços deve proporcionar ao usuário a oportunidade de esclarecer os factos e as circunstâncias no âmbito do procedimento interno de tratamento de reclamações, para o efeito organizado.
Se a restrição, a suspensão ou a cessação for revogada pelo prestador, este deve restabelecer, sem demora injustificada, a situação do usuário, fornecendo-lhe nomeadamente o acesso a dados pessoais ou a outros dados, ou a ambos, resultantes da utilização dos pertinentes serviços antes de qualquer dos incidentes produzir efeitos.
4. O prazo de pré-aviso do antecedente estabelecido não se aplica se o prestador de serviços de intermediação em linha:
Estiver sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a cessação da prestação de todos os seus serviços a um determinado usuário fornecedor de forma que o impeça de observar tal pré-aviso; ou
Exercer um direito de cessação por uma razão imperativa nos termos do direito nacional que se compagine com o direito da União;
Puder demonstrar que o usuário em causa violou repetidamente as condições gerais dos contratos aplicáveis, resultando na cessação da prestação do conjunto dos serviços de intermediação em linha.
Nos casos em que o prazo de pré-aviso não se aplique, o prestador de serviços deve transmitir ao usuário em causa, sem demora injustificada, a fundamentação da sua decisão em suporte duradouro.
5. A fundamentação da decisão a que se alude precedentemente deve mencionar os factos específicos ou as circunstâncias, incluindo conteúdos de notificações de terceiros, que levaram a essa decisão por parte do prestador dos serviços, assim como os motivos aplicáveis que subjazem a tal decisão.
Um prestador de serviços não tem de apresentar a fundamentação da decisão se estiver sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a não transmissão dos factos ou das circunstâncias específicos ou da referência aos motivos aplicáveis, ou se mostrar que o usuário em causa violou repetidamente as condições gerais dos contratos aplicáveis, resultando na cessação da prestação de todos os serviços de intermediação em linha em causa.
III
CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESPECÍFICAS
Para assegurar que as relações contratuais entre os prestadores de serviços e os seus usuários decorram sob o signo da boa-fé e baseadas em negociação equitativa, os prestadores:
Não podem impor alterações das cláusulas singulares com efeitos retroactivos, excepto se forem necessárias para respeitar uma obrigação legal ou regulamentar ou se benéficas para os usuários;
Devem assegurar que as suas cláusulas singulares incluam informações sobre as condições em que os usuários podem pôr termo à relação contratual com o prestador de serviços; e
Devem incluir nas suas cláusulas singulares uma descrição do acesso técnico e contratual, ou da sua ausência, às informações fornecidas ou geradas pelo usuário, que mantêm após o termo do contrato entre o prestador de serviços e o próprio usuário.
III
ACESSO AOS DADOS
1. Os prestadores de serviços devem incluir nas suas condições gerais dos contratos uma descrição do acesso técnico e contratual, ou da sua ausência, por parte dos usuários a quaisquer dados pessoais ou outros tipos de dados, ou a ambos, que tais usuários ou os consumidores forneçam para fins de utilização dos serviços de intermediação em linha em causa, ou que sejam gerados no âmbito da prestação de tais serviços.
2. Pela descrição a que se alude no passo precedente, os prestadores de serviços devem informar devidamente os usuários, em especial, do seguinte:
Se o prestador de serviços tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, que os usuários ou os consumidores forneçam para fins de utilização dos serviços, ou que sejam gerados no âmbito da sua prestação, e, em caso afirmativo, a que categorias de dados e sob que condições;
Se um usuário tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, fornecidos no âmbito da sua utilização dos serviços de intermediação em linha em causa, ou gerados no âmbito da prestação de tais serviços ao usuário e aos consumidores dos seus bens ou serviços, e, em caso afirmativo, a que categoria de dados e sob que condições;
Se, além do disposto no que antecede imediatamente, um usuário tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, inclusive de forma agregada, fornecidos ou gerados no âmbito da prestação dos serviços a todos os seus usuários e consumidores, e, em caso afirmativo, a que categorias de dados e sob que condições; e
Se os dados são fornecidos a terceiros, caso o fornecimento de tais dados a terceiros não seja necessário para o bom funcionamento dos serviços de intermediação em linha, a finalidade dessa partilha de dados, assim como a faculdade dos usuários se excluírem dessa partilha de dados.
5. As disposições precedentes não prejudicam a aplicação de outros instrumentos normativos europeus, a saber, o Regulamento Geral de Protecção de Dados (de 27 de Abril de 2016) , o Regulamento Geral Protecção das Pessoas Singulares no Tratamento de Dados Pessoais pelas Autoridades Competentes para efeitos de Prevenção, Investigação, Detecção ou Repressão de Infracções Penais ou Execução de Sanções Penais (de 27 de Abril de 2016) e a Directiva dos Dados Pessoais e da Protecção da Privacidade no Sector das Comunicações Electrónicas (abreviadamente designada por Directiva relativa à Privacidade e às Comunicações Electrónicas) (de 12 de Julho de 2002).
IV
RESTRIÇÕES À OFERTA DE CONDIÇÕES DIFERENTES
1. Se os prestadores de serviços, no âmbito da respectiva prestação de serviços, restringirem a capacidade de os usuários proporem, através de outros meios que não os dos correspondentes serviços, os mesmos produtos a consumidores sob condições diferentes, esses prestadores de serviços devem incluir os motivos que levam a essa restrição nas suas cláusulas contratuais gerais, tornando-os facilmente acessíveis ao público. Tais motivos devem incluir as principais considerações económicas, legais ou comerciais subjacentes a essas restrições.
2. A obrigação estabelecida no passo precedente não afecta quaisquer proibições ou limitações relativas à imposição de restrições que possam resultar da aplicação de outros actos do direito da União ou do direito dos Estados-membros, nos termos do direito da União e às quais os prestadores dos serviços se encontrem de todo sujeitos.
V
RESPONSABILIDADE EFECTIVA DOS PRESTADORES DO MERCADO EM LINHA
PELOS ACTOS DOS FORNECEDORES
A Nova Lei das Garantias dos Bens de Consumo (Móveis, Imóveis e Conteúdos e Serviços Digitais) (constante do Decreto-Lei 84/2021, de 18 de Outubro), que entra em vigor no 1.º de Janeiro de 2022, por imposição das Directivas 2019/770 e 771,de 20 de Maio de 2019, do Parlamento Europeu e do Conselho, consagra, com efeito, no seu artigo 44, uma norma no sentido de os prestadores dos mercados em linha responderem pelos actos dos usuários-fornecedores, exactamente sob a epígrafe:
RESPONSABILIDADE DO
PRESTADOR DE MERCADO EM LINHA
1. O prestador de mercado em linha (uma empresa como as que abrem a sua plataforma a outras entidades e nelas se oferecem produtos e serviços do mais diverso jaez), parceiro contratual do fornecedor que coloca no mercado produto, conteúdo ou serviço digital, é solidariamente responsável, perante o consumidor, pela não conformidade que neles se verifique.
2. Considera -se que o prestador de mercado em linha é parceiro contratual do fornecedor sempre que exerça influência predominante na celebração do contrato, o que se verifica, designadamente, nas seguintes situações:
2.1. O contrato é celebrado exclusivamente através dos meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;
2.2. O pagamento é exclusivamente efectuado através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;
2.3. Os termos do contrato celebrado com o consumidor são essencialmente determinados pelo prestador de mercado em linha ou o preço a pagar pelo consumidor é passível de ser influenciado por este; ou
2.4. A publicidade associada é focada no prestador de mercado em linha e não nos fornecedores (como no caso, em Portugal, da Worten, da FNAC, por exemplo, ou da OLX).
3. Podem ser considerados, para aferição da existência de influência predominante do prestador de mercado em linha na celebração do contrato, quaisquer factos susceptíveis de fundar no consumidor a confiança de que aquele tem uma influência predominante sobre o fornecedor que oferece o bem, conteúdo ou serviço digital.
4. O prestador de mercado em linha que não seja parceiro contratual de quem fornece o bem, conteúdo ou serviço digital deve, antes da celebração do contrato, informar os consumidores, de forma clara e inequívoca:
4.1. De que o contrato será celebrado com o fornecedor e não com o prestador de mercado em linha;
4.2. Da identidade do fornecedor, bem como da sua qualidade de profissional ou, caso tal não se verifique, da não aplicação dos direitos previstos na lei; e
4.3. Dos contactos do fornecedor para efeitos de exercício dos enunciados direitos.
5. O prestador de mercado em linha pode basear-se nas informações que lhe são facultadas pelo fornecedor, a menos que conheça, ou devesse conhecer, com base nos dados disponíveis relativos às transacções em plataforma, que tal informação é incorrecta.
6. O incumprimento do que se dispõe neste particular determina a responsabilidade do prestador de mercado em linha.
7. O prestador de mercado em linha que, nos termos enunciados, se torne responsável perante o consumidor por declarações enganosas do profissional ou pelo incumprimento do contrato imputável ao fornecedor, tem o direito de ser indemnizado pelo fornecedor, de acordo com a lei geral (o denominado direito de regresso).
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Como já o afirmámos em um outro escrito, “a União Europeia tem-se mostrado particularmente disperta aos fenómenos suscitados pelas TIC - Tecnologias da Informação e da Comunicação, procurando responder – no plano legislativo – mediante imposições que submetam os operadores, no mercado, a tais ditames, de molde a obviar às nefastas consequências resultantes deste deambular por terras de ninguém, onde a lei se não afirma e tudo parece consentir-se!”
Concorde-se ou não, esta forma assanhada de legislar deixa o mais reflexivo dos mortais perfeitamente à toa…
Mário Frota
Presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO - Portugal