Contratos de Adesão pejados de cláusulas abusivas: o acórdão WORTEN (Portugal)

Contratos de Adesão pejados de cláusulas abusivas:

o acórdão WORTEN (Portugal)

 

“Aworten” as abusivas

Que constam desses contratos

Porque de si são lesivas

Neste acervo de destratos…

 

O PROBLEMA EM GERAL

O problema das cláusulas abusivas é velho, de barbas, no direito.

A essas cláusulas se chamava-se antigamente, entre nós, cláusulas leoninas.

Porque os contratantes mais fortes ditavam a sua lei nos contratos que celebravam, sobretudo nos contratos de antemão elaborados, previamente redigidos, sem que a outra parte, normalmente fraca, mais fraca, pudesse alterar o que quer que fosse, influenciar a redacção do contrato.

Até se dizia e diz que os contratos são as leis que as partes fazem para vigorarem nas suas relações, leis que se têm de observar nas relações entre as partes.

E daí ficarem - os que elaboravam os contratos à sua medida, à medida dos seus interesses, e neles, pelo seu poderio, ditavam a sua lei - com a parte mais substancial, a parte de leão. Daí…“cláusulas leoninas”!

Com o nascimento do direito do consumo, o problema das cláusulas injustas (unfaircontractterms), abusivas (clausesabusives), vexatórias (clausolevessatorie) , foi ganhando expressão e todo um movimento se gerou na Europa como fora dela para abolir, para eliminar as cláusulas abusivas nos contratos, movimentos a que estamos ligados.

Da França, vozes como as do Prof. Jean Calais Auloy, da Universidade de Montpellier, EikeVonHippel e Norbert Reich, da Alemanha, EwoudHondius, dos Países Baixos, Guido Alpa, de Itália e Rodrigo Bercovitz e LopezSánchez, entre outros, em Espanha, se ergueram contra os abusos manifestos que enriqueciam os fortes e poderosos e empobreciam os fracos e oprimidos. E em Portugal, um artigo de Mota Pinto, em 1973, e a nossa própria voz se fez ouvir contra tais abusos manifestos, desde 1978, e nos anos subsequentes.

Nós, com o alto patrocínio de Jacques Delors e da Comissão Europeia, organizámos e sob a égide de Mário Soares, Presidente da República Portuguesa (e nisso coenvolvemos o Prof. Manuel Porto, o saudoso Procurador-Geral Ajunto da República, Neves Ribeiro e o então presidente do INDC) o I Congresso Mundial das Cláusulas Abusivas, em 1988, que foi o pontapé de saída para a publicação de uma Lei Europeia que a 5 de Abril do ano em curso se encaminha para o seu 30.º aniversário. E, como relator brasileiro, convidámos António Herman de Vasconcellos e Benjamin, ao tempo no Ministério Público de São Paulo, como promotor de Justiça e, hoje, ministro so Superior Tribunal de Justiça, de Brasília, figura relevante da magistratura brasileira.

A lei portuguesa, na esteira das leis alemã, de 76, britânica de 1977, francesa de 1978, apareceu em 1985 e, depois, quando saiu em 1993 a directiva europeia teve de se adaptar sucessivamente aos seus termos.

O ACÓRDÃO “ WORTEN”

O Tribunal da Relação do Porto, instado a pronunciar-se por via de apelação interposta pela predisponente, confirmou a decisão da primeira instância, Juízo Cível de Matosinhos (Grande Porto)

Dos contratos prontos a assinar oferecidos, no mercado, aos consumidores há um sem-número de condições gerais que, à luz das leis em vigor, são proibidas e, consequente e incidentalmente, nulas de pleno direito.

E que os consumidores eram obrigados a mantê-las nos seus contratos, fugindo a WORTEN às suas responsabilidades legais e, por direitas contas, contratuais.

Um exemplo:

A MODIFICAÇÃO DAS REGRAS COM O JOGO EM ANDAMENTO

Consta logo da cláusula 3.ª, sob a epígrafe “Alteração das presentes Condições”, doclausulado “Termos de Uso”, que:

“A Worten – Equipamentos para o Lar S.A., se reserva o direito de modificar unilateralmente e em qualquer momento, sem aviso prévio (repete-se: sem aviso prévio) , a apresentação e conteúdo do sítio Web, seus serviços e as condições gerais de utilização.

Essas modificações servirão para uma melhoria do website, melhorando simultaneamente os serviços oferecidos ao utilizador do website.”.

Diz o Juízo Cível de Matosinhos e a Relação do Porto confirma-o que

“esta cláusula é abusiva, porque confere à WORTEN o poder de, a todo o momento, de forma unilateral e sem necessidade de qualquer fundamento ou justificação, baseada apenas na sua própria conveniência, alterar ou modificar os produtos disponíveis, os respectivos preços e as condições e/ou especificações apresentadas.”

Acresce que a WORTEN não consagra qualquer cláusula de ressalva relativamente aos contratos que se encontrem já em vigor e em execução, aplicando-se tais alterações de forma imediata, após a sua publicação no “site”, excepto no que respeita aos preços dos produtos, pois nos termos do disposto no parágrafo 2.º da cláusula 5. 2, sob a epígrafe “Informação de

 

ALTERAÇÃO DOS PREÇOS EM QUALQUER MOMENTO

a WORTEN reitera “poder alterar os preços em qualquer momento, mas compromete-se a aplicar as taxas e preços indicados no momento da realização do pedido de compra.”

Atento o teor da cláusula em apreço e verificando-se ainda a ausência na mesma, ou noutras cláusulas dos “Termos de Uso” ou nas informações prestadas no site, de qualquer ressalva relativamente aos contratos que se encontrem em vigor e em execução, as modificações que a ré pretende possa efectuar a qualquer momento são imediatamente aplicáveis a todos os contratos em vigor, podendo o utilizador/consumidor vir até a ser confrontado, após a sua compra, com uma alteração das especificações do produto, das condições comerciais e dos serviços, efectuada pela ré, sem necessidade de qualquer justificação ou pré-aviso, e sem que ao mesmo seja concedida a possibilidade de resolver o contrato ou de solicitar qualquer compensação ou indemnização.

Assim, a presente cláusula é proibida, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 22.º da Lei das Condições Gerais dos Contratos, uma vez que atribui à predisponente ré o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, a qualquer momento, com base na sua própria conveniência e sem que ao consumidor seja dada a possibilidade de resolução do contrato ou de solicitar qualquer reembolso, compensação ou indemnização, e, consequentemente, é nula, em conformidade com o disposto no art.º 12.º daquele diploma legal.”:

“1 - São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

c) Atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, excepto se existir razão atendível que as partes tenham convencionado.”

 

A Lei é, pois, expressa em condenar, nos contratos – e nos contratos prontos a assinar com maior propriedade -, cláusulas com o teor da que vem de ser analisada.

O consumidor que contrata online está numa posição de maior fragilidade em relação àquele que não utiliza os meios electrónicos para contratar, devido à facilidade de contratação inerente à internet, o que, aliado à possibilidade conferida por esta cláusula da RÉWORTENpoder, a todo o momento e de forma unilateral, alterar os termos do contrato, ou mesmo denunciar o contrato, coloca o consumidor numa situação de maior fragilidade, criando um desequilíbrio na relação contratual estabelecida.

 

O CONCEITO, A NOÇÃO DE BOA-FÉ

Desta forma, a cláusula ora sindicada, diz o Tribunal da Relação do Porto, é proibida, por violar valores fundamentais do direito, defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 15.º e 16.º, ambos da Lei das Condições Gerais dos Contratos, uma vez que cria um desequilíbrio na relação contratual estabelecida entre a predisponente ré e o utilizador/consumidor, colocando este à mercê do arbítrio daquela.

E a boa-fé comporta duas vertentes que se fundem, a saber - a objectiva e a subjectiva, como emerge da Lei das Condições Gerais dos Contratos. no seu artigo 16:

Na aplicação da norma segundo a qual são proibidas as condições gerais contrárias à boa-fé, deve ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente:

• A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis (boa-fé objectiva);

 

• O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado (boa-fé subjectiva).

E o que diz o tal artigo 22, na alínea c) do seu n.º 1, para se ficar a saber da medida em que a violação da lei pela WORTEN, uma multinacional portuguesa do sector dos equipamentos informáticos e outros artefactos, é assim coisa tão descarada?

A Lei das Condições Gerais dos Contratos, no artigo que refere – e na parte a que respeita - diz expressamente:

“São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: …

c) Atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, excepto se existir razão atendível que as partes tenham convencionado.”

É que nestes casos, as pessoas têm de saber de antemão, com antecedência com que contar: não se muda, a meio do jogo, as regras que o regem. Não se trai desse modo a confiança de quem contrata.

Saber-se em que lei se vive é de regra. É coisa que tem de se manter. Ora, a WORTEN o que diz é exactamente isso: mudo as regras quando me aprouver e quem estiver no jogo que as aceitar sem pestanejar e mesmo sem hipótese de se arredar!

Ora, isso está fora de propósito!

ERROS GROSSEIROS COMETIDOS PELO FORNECEDOR: ERROS INFORMÁTICOS, MANUAIS, TÉCNICOS OU DE QUALQUER OUTRA ORIGEM

Em segundo lugar, consta do parágrafo 3.º da cláusula 5.2, sob a epígrafe “Informação de Preços”, do clausulado “Termos de Uso”, que:

“No caso de ocorrência de erro informático, manual, técnico, ou de qualquer outra origem, que cause uma alteração substancial não prevista pela WORTEN Equipamentos para o Lar S.A. no preço de venda ao público, de tal modo que este se transforme exorbitante ou manifestamente irrisório, o pedido de compra será considerado inválido e anulado.”.

“Esta cláusula é abusiva, porque, mais uma, vez, confere à Ré WORTEN o poder de, a todo o momento, de forma unilateral e sem necessidade de qualquer fundamento ou justificação, baseada apenas no seu próprio entendimento e na sua conveniência, revogar qualquer proposta contratual já aceite pelo utilizador/consumidor, caso entenda a ré ter existido erro sobre o preço e que aquela, e só aquela, entenda ser “exorbitante ou manifestamente irrisório”.

De acordo com a cláusula agora em apreço, a ré pode, posteriormente à celebração do contrato e sem qualquer consulta ao consumidor, entender unilateralmente que o preço contratado é exorbitante ou manifestamente irrisório e, então, revogar livremente o contrato.

Assim, a presente cláusula é proibida, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 22.º da Lei das Condições Gerais dos Contratos, uma vez que atribui à predisponente RÉ (à própria WORTEN) o direito de revogar unilateralmente o contrato, a qualquer momento, com base na sua própria conveniência e sem que ao consumidor seja dada a possibilidade de resolução do contrato ou de solicitar qualquer reembolso, compensação ou indemnização, e, consequentemente, é nula, em conformidade com o disposto no art.º 12.º daquele diploma legal, colocando o consumidor numa situação de maior fragilidade, criando um desequilíbrio na relação contratual estabelecida, pelo que a cláusula é igualmente proibida, por violar valores fundamentais do direito, defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 15.º e 16.º, ambos da LCGC, criando um desequilíbrio na relação contratual estabelecida entre a predisponente ré e o utilizador/consumidor, colocando este à mercê do arbítrio daquela.”

 

AINDA A BOA-FÉ QUE É O FIO DE PRUMO EM TODA A CONSTRUÇÃO DOS CONTRATOS

O que é, afinal, o princípio da boa-fé a que os tribunais se referem?

A Lei de Defesa do Consumidor diz no seu artigo 9.º, sob a epígrafe “ protecção dos direitos económicos do consumidor:

“1-O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa-fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.

2 - Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados:

a) À redacção clara e precisa, em caracteres facilmente legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares;

b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.

3 - A inobservância do disposto no número anterior fica sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais.”

E a boa-fé, segundo a Lei das Condições Gerais dos Contratos, como precedentemente se enunciou e importa recordar, consiste em

ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face de cada uma das situações, e, especialmente:

 

• A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis;

 

• O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado.

 

A confiança é o valor supremo do mercado: o consumidor que contrata algo em determinadas condições (que celebra um casamento por um certo tempo ou para a vida) não pode ser traído por aquela (a empresa) a quem deu o sim que entende alterar as regras a seu bel talante, como se dizia antigamente, segundo as suas conveniências de momento, sem riso co ruptura…

 

DANOS EXTERNOS NAS EMBALAGENS: PRODUTOS AVARIADOS

Consta ainda dos parágrafos 6.º e 7.º de uma das condições gerais (a 7.ª), sob a epígrafe “Tratamento e entrega do pedido”, do clausulado “Termos de Uso”, que:

“Todos os artigos são entregues em embalagens seguras. Se detectar danos externos na embalagem do produto deverá reportar esse defeito ao transportador, no momento da entrega, fazendo também referência a esse dano no documento comprovativo da entrega. Deverá ainda contactar a nossa Linha de Apoio ao Cliente 808 100 007.

Atenção que um comprovativo de entrega sem referência a danos equivale a um produto entregue em embalagem em perfeitas condições. Se, após aberta a embalagem, detectar danos no produto, dispõe de 24 horas após a recepção da encomenda para contactar a nossa linha de Apoio…”

 

Consta do parágrafo 7.º da condição geral 8.ª, sob a epígrafe “Devoluções”, do clausulado

“Termos de Uso”, que: “3. Prazo de Devolução: Até ao 15º dia consecutivo, a partir do diada entrega

• Produto Avariado – Deverá dirigir-se a uma loja física da WORTEN, apresentando afactura e o artigo completo. No caso de esta opção não ser possível deverá contactar a nossalinha de Apoio (linha Azul – preço de chamada local), que o ajudará a resolver o problema.
• Devoluções por danos de transporte

Os prazos para efectuar reclamação por danoscausados pelo transporte serão de 48 horas desde a data da entrega. Passado este período detempo, a WORTEN não se responsabiliza por qualquer defeito que possa ter ocorrido notransporte.”.

Nos termos destas cláusulas, a Ré WORTENimpõe, quanto à entrega dos produtos adquiridospelo consumidor, que este tenha de imediatamente verificar, aquando da recepção dosmesmos e perante a entidade que procedeu ao seu transporte, que os produtos se encontremem boas condições, mais impondo que, se o consumidor tal não o fizer e não indicar desdelogo, ou no prazo máximo de 24 horas, qualquer anomalia, a ré não se responsabilizará maispor qualquer dano.

Da leitura destas cláusulas resulta pretender a ré desonerar-se de qualquerresponsabilidade por danos resultantes do transporte, ao impor ao consumidor que este exerça,de forma imediata, ou no prazo máximo de 24 horas, no acto da entrega da encomenda, osseus direitos no que tange à eventual existência de defeitos externos ou visíveis no mesmo,sob pena de, posteriormente, o consumidor não poder invocar perante a ré a existência dedefeitos externos ou visíveis, impondo ainda como prazo de devolução de “produto avariado”,o 15.º dia consecutivo, a partir do dia da entrega.

Decorre pretender a ré WORTEN onerar o consumidor – ou eventualmente um terceiro quereceba a encomenda – com o dever de inspeccionar e verificar, de forma imediata eminuciosa, o produto encomendado na presença do distribuidor.

Na verdade, a encomenda com o produto adquirido pelo consumidor podeperfeitamente ser entregue a qualquer pessoa que se encontre na morada indicada por aquele,ficando esta responsável pela entrega da encomenda ao mesmo e podendo eventualmentesuceder que o consumidor apenas venha a receber o produto posteriormente e numa fase emque, de acordo com as sindicadas cláusulas, já não poderá exercer os seus direitos, em caso deerro no produto ou em caso de defeitos externos.

Ora, as cláusulas sindicadas são abusivas, uma vez que afastam, sem mais, as regrasrelativas ao cumprimento defeituoso e aos prazos para o exercício de direitos emergentes dosvícios da prestação, nomeadamente, os prazos previstos nos art.ºs 913.º e ss. do Código Civil,e no art.º 5.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril (regime jurídico de certos aspectosda venda de bens de consumo e garantias), reduzindo-os.

Pelo exposto, as cláusulas agora em apreço são proibidas, por contenderem com valoresfundamentais do Direito defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 15.º e 16.º,ambos da LCGC - sendo também nulas nos termos do art.º 294.º do Código Civil –, emconcreto, por contenderem com lei imperativa, como é o caso dos art.ºs 2.º, 3.º, 4.º, 5.º e 5.ºA, todos do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, conforme art.º 10.º do mesmo diploma legal,criando ainda um desequilíbrio das prestações entre as partes contratantes, com prejuízo doutilizador/consumidor, que assim não pode exigir da ré o cumprimento das suas obrigaçõeslegalmente estipuladas.

[No momento actual, o DL 67/2003, de 08 de Abril, mantém a sua vigência para as situações de pretérito, sendo que em matéria de Garantias dos Bens de Consumo rege, desde o 1.º de Janeiro de 2022, o DL 84/2021, de 18 de Outubro, na esteira da Directiva 2019/771/EU, de 20 de Maio.]

Mais, pelo exposto, as condições gerais agora sindicadas são igualmente proibidas, nos termos do disposto na alínea c) do art.º 18.º, ex vi do art.º 20.º, da Lei das Condições Gerais dos Contratos, uma vez que, abusivamente,estipulam um limite à responsabilidade da ré nos casos de cumprimento defeituoso daobrigação:

“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

c) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave.”

 

Estas cláusulas são ainda proibidas (nulas nos contratos singulares), nos termos do disposto na alínea d) do art.º 21.º, da Lei das Condições Gerais dos Contratos, pois afastam os deveres que recaem sobre a ré WORTENem resultado de vícios da prestação:

“Cláusulas absolutamente proibidas

São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

d) Excluam os deveres que recaem sobre o predisponente, em resultado de vícios da prestação, ou estabeleçam, nesse âmbito, reparações ou indemnizações pecuniárias predeterminadas.”

Além do mais, ao afastar expressamente as regras relativas aos prazos para o exercíciode direitos emergentes dos vícios da prestação, tais cláusulas são igualmente proibidas (e incidentalmentenulas nos contratos singulares), nos termos do art.º 22.º, n.º 1, alínea g), da Lei das Condições Gerais dos Contratos.

(São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: …

• Afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para o exercício de direitos emergentes dos vícios da prestação.”)

Das presentes cláusulas resulta ainda que, caso o consumidor nada diga no acto deentrega da encomenda, ou se não denunciar o defeito no prazo de 24 horas, consagra-se, naprática, uma ficção de aceitação por aquele do estado do bem no momento da entrega.

Com efeito, as cláusulas em apreço são abusivas e nulas, nos termos do art.º 19.º,alínea d), ex vi do art.º 20.º, da Lei das Condições Gerais dos Contratos, pois esta norma proíbe cláusulas que consagremficções de receptação, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factosinsuficientes, sendo inadmissíveis cláusulas que imponham unilateralmente a relevância dosilêncio como manifestação de vontade no domínio das cláusulas contratuais gerais (mais umavez, para protecção do consumidor contraente, contrariamente ao regime geral previsto noart.º 218.º do Código Civil) e no que respeita à execução do contrato (não quanto à própriaconclusão do contrato).

Eis o teor da alínea d) do artigo 19 no passo precedente invocado:

“São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

d) Imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes.”

 

INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA

Por outro lado, as cláusulas agora em apreço concretizam uma inversão do ónus daprova, na medida que, com as mesmas, a ré impõe ao consumidor que recuse e devolva aencomenda, no momento da entrega do produto, no caso de existência de um defeito visível,assinalando imediatamente o problema.

Resulta das cláusulas em apreço que, caso o consumidor nada diga no acto de entregada encomenda, consagra-se uma presunção a favor da ré relativamente ao estado do bem nomomento da entrega, modificando-se os critérios da repartição do ónus da prova, em desfavordo consumidor, já que passará a incumbir a este, fazer prova que o defeito ou avariadetectados já existiam no momento da entrega.

Assim sendo, as cláusulas sindicadas operam uma inversão do ónus da prova, sendo,por isso, proibidas e, nos contratos singulares, nulas, por violação do disposto na alínea g), do art.º 21.º da Lei das Condições Gerais dos Contratos:

“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

g) Modifiquem os critérios de repartição do ónus da prova ou restrinjam a utilização de meios probatórios legalmente admitidos.”

 

ARTIGOS SEM SINAL DE USO INDEVIDO

Consta do parágrafo 5.º da cláusula 8., sob a epígrafe “Devoluções”, do clausulado“Termos de Uso”, que:

“1. Artigos sem sinal de uso indevido”.

Nos termos desta cláusula a Ré WORTENestabelece que os produtos devolvidos pelo consumidor, na sequência do exercício do “DIREITO DE RETRACTAÇÃO” do contrato, têm de se encontrar “sem sinal deuso indevido”, ou a devolução dos mesmos e, consequentemente, a DESISTÊNCIA do contrato, nãoserá aceite – vide § 8.º desta cláusula.

Ora, a cláusula agora em apreço impõe ao consumidor, na sequência da livre retractação do contrato, a devolução de “artigos sem sinal de uso indevido”, mas tal é uma designação demasiado vaga e abstracta, que tem por efeito não permitir, de todo, ao consumidor a utilização dos bens adquiridos, por forma a verificar a sua conformidade.

Pelo que, a cláusula sindicada é proibida e, por conseguinte, nula por contender com valores fundamentais dodireito defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 12.º, 15.º e 16º, da Lei das Condições Gerais dos Contratos,em concreto, por contender com lei imperativa, como é o caso dos art.ºs 14.º, n.ºs 1 e 2, doDecreto-Lei nº 24/2014, de 14 de Fevereiro, na parte em que condiciona o exercício do retractação do consumidor à circunstância de este não utilizar, de forma efectiva, o bem adevolver - sendo também nula nos termos do art.º 294.º do Código Civil.

 

DEVOLUÇÕES – REEMBOLSO (COM OS DINHEIROS RETIDOS?)

Consta do parágrafo 8.º da cláusula 8., sob a epígrafe “Devoluções”, do clausulado“Termos de Uso”, que:

“Reembolso (Aplicável em compras em Worten.pt)

No caso dedevolução, o reembolso do valor da sua compra será efectuado após a validação documprimento das condições de devolução descritos anteriormente, tendo a WORTEN um prazode até 14 dias para o efeito.”.

Nos termos desta cláusula, a Ré WORTEN refere-se ao reembolso devido ao consumidor no casodeste exercer o seu direito de retractação e correspondente ao montante pagopelo mesmo na aquisição do produto que foi devolvido apenas, constando da cláusula, logo aseguir à designação reembolso, que este é aplicável em compras no site worten.pt, semqualquer menção de que esta poderia ser uma opção a escolher pelo consumidor e semqualquer outra menção à forma do reembolso.

Esta cláusula viola de forma expressa a disposição imperativa constante do art.º 12.º,n.º 2, do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, que dispõe que:

“O reembolso dos pagamentos deve ser feito através do mesmo meio de pagamento que tiver sido utilizado pelo consumidor na transacção inicial, salvo acordo expresso em contrário e desde que o consumidor não incorra em quaisquer custos como consequência do reembolso.”.

Com efeito, o que resulta da letra da cláusula é uma imposição pela Ré WORTEN de que oreembolso a efectuar ao consumidor seja feito sempre através de um crédito a utilizar emcompras no site da ré, desrespeitando a norma legal e não especificando ser tal crédito umapossibilidade de acordo com o consumidor quanto a uma modalidade diversa de pagamento aeste do reembolso devido.

Pelo exposto, esta cláusula é proibida e, consequentemente, nula, por contender com valores fundamentais do direitodefendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 12.º, 15.º e 16.º, da Lei das Condições Gerais dos Contratos (LCGC), emconcreto por contender com lei imperativa - sendo também nula nos termos do art.º 294.º doCódigo Civil –,dando a cláusula origem, tal como se encontra redigida, a um desequilíbriosignificativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partesdecorrentes do contrato.

 

EXONERAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Consta da cláusula 11., sob a epígrafe “Responsabilidade”, do clausulado “Termos deUso”, que:

“A Worten Equipamentos para o lar S.A., não garante a ausência de vírus ouelementos similares em documentos electrónicos e ficheiros armazenados no seu sistemainformático e na sua página web, não se responsabilizando por qualquer dano provocado ederivado da eventual presença de vírus e outros elementos análogos.”.

Nos termos desta cláusula, a ré pretende, em primeiro lugar, desresponsabilizar-seperante o consumidor por qualquer dano provocado e derivado da eventual presença de vírusou elementos análogos, na medida em que a ré declara não garantir a ausência dos mesmosem documentos electrónicos e ficheiros armazenados no seu sistema informático e na sua página web.

Ora, a cláusula agora em apreço, tal como se encontra redigida, corresponde a umacláusula genérica de exclusão da responsabilidade da ré WORTEN, na medida em que, de uma formamuito abrangente e vaga, a exime de toda a responsabilidade que lhe poderá ser,eventualmente, exigida.

Nestes termos, trata-se de cláusula violadora do princípio da boa-fé, consagrado nosart.ºs15.º e 16.º, alínea a), da LCGC, já que cria um desequilíbrio das prestações entre aspartes contratantes, com prejuízo do consumidor/utilizador, que assim não pode exigir da ré ocumprimento das suas obrigações legalmente estipuladas, limitando a responsabilidade da ré,em manifesta violação do regime geral da responsabilidade civil, consagrada no nosso sistemalegal, em especial nos art.ºs 483, n.º 1, e 500 do Código Civil.

A cláusula acima identificada é absolutamente proibida nos termos das alíneas a) e b)do art.º 18.º, ex vi do art.º 20.º, ambos da LCGC, e, consequentemente, nula, emconformidade com o disposto no art.º 12.º deste mesmo diploma legal:

“Cláusulas absolutamente proibidas

São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

a) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física ou à saúde das pessoas;

b) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais, causados na esfera da contraparte ou de terceiros.”

De igual forma, as cláusulas sindicadas são absolutamente proibidas, por contendercom o disposto no art.º 21.º, alínea h), da LCGC, já que excluem ou limitam de antemão apossibilidade dos consumidores/aderentes poderem demandar judicialmente a ré porquaisquer situações litigiosas que possam surgir:

“Cláusulas absolutamente proibidas

São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

h) Excluam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contratantes ou prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei.”

 

“PACTO DE AFORAMENTO”: A IMPOSIÇÃO DE UM TRIBUNAL COMPETENTE SINÓNIMO DE DENEGAÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA

Consta do parágrafo 2.º da cláusula 13., sob a epígrafe “Lei e Foro”, do

clausulado “Termos de Uso”, que:

“Todos os litígios emergentes da interpretação ouexecução do presente acordo serão dirimidos pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, comexpressa renúncia a qualquer outro.”.

Nos termos desta cláusula, estabelece-se, como como foro competente para todos oslitígios emergentes do clausulado “Termos de Uso” o Tribunal da Comarca de Lisboa, semque seja indicada qualquer justificação para o efeito.

Esta cláusula é nula num contrato deste tipo, por contender com “valores fundamentaisdo direito”, defendidos pelo princípio da boa-fé (art.ºs 15.º e 16.º daLCGC), em concreto,com lei imperativa, nos caso com o actual art.º 71.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, naredacção introduzida pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho.

A cláusula, tal como se mostra redigida, não designa as questões concretas para asquais o Tribunal de Comarca de Lisboa, o escolhido, tem competência, nem especifica osfactos susceptíveis de a originar, limitando-se a uma fórmula vaga e abstracta. A sua redacçãoconfere-lhe, assim, tal amplitude, ao ponto de permitir ao réu, nos casos de acções destinadasa obter indemnização pelo não cumprimento ou cumprimento defeituoso e a resolução docontrato por falta de cumprimento, que o foro competente seja determinado por viaconvencional, através da fixação do foro da comarca de Lisboa, com renúncia a qualqueroutro.

Relativamente a estas acções o art.º 71.º, n.º 1, do Código de Processo Civil vedou aeleição de foro convencional, enfermando, por isso, esta cláusula de nulidade, por violação dedisposições legais de natureza imperativa – art.ºs 95.º, n.º 1, e 104.º, n.º 1, alínea a), ambos doCódigo de Processo Civil, e 280.º e 294.º, ambos do Código Civil.

É certo que, com a redacção – introduzida pela Lei n.º 14/2006, de 26-04 - dos actuaisart.ºs 71.º, n.º 1, e 104.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, em conjugação com odisposto no art.º 95.º, n.º 1, segunda parte, daquele código, e com a publicação do AcórdãoUniformizador de Jurisprudência n.º 12/2007 (publicado no Diário da República, I Série, de06.12.2007), o alcance prático deste tipo de cláusulas do foro fica algo reduzido e na grandemaioria das acções – as previstas no art.º 71.º, n.º 1 -, primeira parte, do Código de ProcessoCivil, em que o demandado seja pessoa singular, existe agora o regime imperativo da competência dotribunal do domicílio do réu, sendo nulos os pactos relativos ao foro que violem a referidaregra – art.º 95.º, n.º 1 -, nulidade esta que é de conhecimento oficioso – art.º 104.º, n.º 1,alínea a) -, pelo que a cláusula contratual geral agora em causa nunca poderia ser aplicada,não deixando, contudo de ser, nestes casos, contrária a lei imperativa, até porque da redacçãoda cláusula nem sequer consta a comum “fórmula de salvaguarda”, nos termos da qual o foro é estabelecido salvo disposição em contrário, sendo que, deresto, esta formulação sempre seria desnecessária e poderia ainda ser susceptível de gerarconfusão no consumidor.

Assim, quanto às situações enquadradas pelo art.º 71.º, n.º 1, do Código de ProcessoCivil, esta cláusula é nula, por contender com valores fundamentais do direito defendidos peloprincípio da boa-fé, nos termos dos art.ºs 12.º, 15.º e 16.º, da LCGC, em concreto porcontender com lei imperativa, pretendendo-se com a sua declaração de nulidade que oscontratantes não sejam sequer confrontados com uma cláusula aparentemente válida.

Porém, a imposição de cláusulas gerais sobre o foro não se reconduz apenas aos casosabrangidos pelo art.º 71.º, n.º 1, primeira parte, do Código de Processo Civil, já que fora doseu alcance subsistem as acções de resolução contratual com fundamento noutro facto que nãoo incumprimento que a Ré intente, como por exemplo, as fundadas na resolução por alteraçãodas circunstâncias e as de anulação ou declaração de nulidade do contrato, sujeitas ao regimelegal previsto no art.º 80.º do mesmo diploma legal.

Nesses casos, os aderentes serão demandados, por força da cláusula do foro tipificadano clausulado em apreço, no Tribunal da Comarca de Lisboa e não nos tribunais dasrespectivas residências, como resultaria do regime geral do art.º 80.º do Código de ProcessoCivil.

Porém, sob esta perspectiva, a cláusula em apreço é de utilização proibida, por forçado disposto no art.º 19.º, alínea g), ex vi do art.º 20.º, ambos da LCGC.

Com efeito, o estabelecimento de tal foro convencional é susceptível de envolvergraves inconvenientes para os clientes, mormente quando residentes em localidades distantesde Lisboa, considerando que acedem ao site do réu consumidores de todo o país – continentee ilhas - , não só na sua deslocação ao tribunal escolhido pela ré, mas também de eventuaistestemunhas e do mandatário (ou procura e escolha do mesmo na área do foro escolhido), e naapresentação de outros meios de prova, favorecendo a cláusula em apreço a ré, o qual tem, àpartida, melhores condições de litigância, pois apresenta uma estrutura de implantaçãonacional e com maior desenvoltura e recursos na propositura e acompanhamento de acções.

De qualquer modo, mesmo não tendo sido apresentada qualquer justificação para aescolha do foro pela ré, certo é que uma eventual salvaguarda dos interesses económicos da WORTENnão justifica o estabelecimento do foro convencional.

Na verdade, a WORTEN, como empresa mercantil com uma carteira de clientes detodo o país,dispõe de capacidade económica e financeira, sem dificuldade para angariar os serviços demandatários judiciais com escritório em qualquer comarca do país.

Por outro lado, o fácilrecurso, por parte da Ré WORTEN, às novas tecnologias de comunicação, conjugado com apossibilidade de produção de prova através de videoconferência, permitir-lhe-á propor efazer prosseguir até final acções em qualquer tribunal do território nacional, sem que tenha de se deslocar fisicamente onde quer que seja qualquer seu representante ou colaborador.

Pelo exposto, conclui-se ser a cláusula em apreço proibida e, consequentemente, nula nos contratos singulares, nos termos dos art.ºs 12.º, 15.º, 16.º e 19.º, alínea g), ex vi do art.º 20.º, da LCGC - Lei das Condições Gerais dos Contratos.”

E o que nos diz alínea g) do artigo 19 da LCGC?

“São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

…

g) Estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem.”

 

 

EM CONCLUSÃO

“Cada ‘sachadela’, sua minhoca”, como diz o povo na Santa Terrinha…

Num clausulado em formulário digital de pré-adesão, tanta cláusula havida por abusiva, por proibida, face às leis em vigor, ferindo de nulidade – e em concreto nos contratos singulares - o seu conteúdo, não é de bom agoiro.

Daí que se exija uma especial varredura a todos estes instrumentos, em circulação pelo mercado, coisa que se espera o faça a Comissão das Cláusulas Abusivas(criada a 27 de Maio de 2021, há quase um ano) que há nove meses deveria estar instalada e há oito em funcionamento, mas que aguarda que o novo Governo (que se veste das mesmas cores do anterior…) acorde da longa letargia a que o seu predecessor, sob a batuta do mesmo primeiro-ministro, se remeteu.

 

Mário Frota

Presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO - Portugal