Importante questão está sendo julgada pelo Plenário virtual do STF envolvendo discussão acerca da incidência ou não do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de alimentos e de pensão no âmbito do direito de família.
Nada tem a ver com pensão percebida como decorrência da morte do segurado da previdência social, hipótese em que dúvida alguma existe quanto à incidência do imposto, pois a pensão se equipara aos proventos da aposentadoria, para fins de tributação. Se o aposentado é tributado, não faria sentido deixar de tributar a pensionista que o sucede.
No caso que estamos comentando, o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM - ataca, por via de ADI, os dispositivos da Lei nº 7.713/1988 e do Decreto nº 3.000/1999 que preveem a incidência do imposto sobre a renda nas obrigações alimentares. Sustenta o IBDFAM que o legislador tem limitações estabelecidas pela Constituição para definir o conteúdo de "renda e proventos de qualquer natureza" sobre os quais deve incidir o imposto.
Realmente é pacífico na doutrina e na jurisprudência que existe um conceito constitucional do que seja renda, traduzida em termos de acréscimo patrimonial. O art. 43 do CTN reflete esse posicionamento, estando, pois, em harmonia com o art. 153, III da CF.
Seis votos já foram proferidos pelo Plenário no STF proclamando a tese da isenção em razão da finalidade da pensão do direito de família que está “voltada à garantia do mínimo existencial de indivíduo que não possui capacidade econômica para tanto", segundo o Relator, Ministro Dias Toffoli.
Os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber seguiram esse posicionamento do Ministro Relator. O Ministro Luís Roberto Barroso que também acompanhou o voto do Relator propôs a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência de imposto de renda sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família". O ministro Alexandre de Moraes, igualmente, aderiu ao voto do Relator sustentando que "não é a origem do pagamento da verba que justifica a isenção do imposto, mas a sua finalidade constitucional, voltada à garantia do mínimo existencial de indivíduo que não possui capacidade econômica para tanto".
Portanto, já tem assegurado o voto de maioria de 6 votos para a proclamação da não incidência do imposto sobre a renda no caso, mas, o Ministro Gilmar Mendes em 10-2-2022 apresentou pedido de destaque para que o julgamento fosse interrompido, retirado do plenário virtual e encaminhado para julgamento em ambiente físico, que durante a pandemia está funcionando de forma eletrônica.
Pedido da espécie, depois de formada a maioria não faz muito sentido, data vênia, concorrendo para retardar a proclamação definitiva do resultado favorável ao autor da ação.
A tese majoritária ao estribar no conceito de “mínimo existencial do indivíduo” fundamenta-se mais no princípio da capacidade contributiva do que no conceito de renda, ou, pelo menos faz uma conjugação entre esse princípio e conceito de renda para concluir pela não incidência do imposto. Na verdade, não há como excluir alimentos e pensão alimentar do conceito de renda (RT. 43 do CTN). Somente uma lei ou decisão judicial teria o condão de colocá-los fora do campo de tributação.
Examinemos o voto proferido pelo Ministro Relator, Dias Tóffoli, para melhor compreensão da tese.
Após afastar todas as preliminares levantadas pela Advocacia Geral da União e pela Procuradoria Geral da República, inclusive, a da falta de legitimidade do autor e da ausência de pertinência temática, o Ministro Relator conheceu em parte do pedido, limitada à impugnação do imposto de renda incidente sobre os alimentos e pensão alimentícia estabelecidas com base no direito de família, e deixando de conhecer do pedido de não incidência do imposto sobre “outras verbas”, porque o autor deixou de especificá-las.
No mérito foi proferida a seguinte decisão:
“Cuida-se, em síntese, de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, em que se questiona a incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos em dinheiro a título de alimentos ou de pensão alimentícia estabelecida com base no direito de família. A causa gira em torno da compatibilidade dessa tributação com a matriz constitucional do imposto. Tanto a jurisprudência da Corte quanto a doutrina especializada, quando tratam do art. 153, III, do texto constitucional, em que se prevê a competência da União para instituir o tributo, preceituam estar sua materialidade necessariamente conectada com a existência de acréscimo patrimonial, aspecto presente nas ideias de renda e de proventos de qualquer natureza.
A respeito do assunto, transcrevo a ementa do RE nº 117.887/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 23/4/93: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDA - CONCEITO. Lei n. 4.506, de 30.XI.64, art. 38, C.F./46, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. I. - Rendas e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso. C.F., 1946, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. II. - Inconstitucionalidade do art. 38 da Lei 4.506/64, que Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 8 institui adicional de 7% de imposto de renda sobre lucros distribuídos. III. - R.E. conhecido e provido” (RE nº 117.887/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 23/4/93 - destaquei). Corroborando esse entendimento, vide as lições de Leandro Pulsem (Curso de direito tributário, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 329), de Andrei Pitten Velloso (Constituição tributária interpretada. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 370) e de Roque Antônio Carrazza (Imposto sobre a renda: perfil constitucional e temas específicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 57).
É certo, ademais, que, em regra, o imposto de renda só pode incidir uma única vez sobre a mesma realidade, sob pena de ocorrência de bis in idem vedado pelo sistema tributário. Presentes essas considerações, vejamos o que ocorre no caso da obrigação de pagar alimentos ou pensão alimentícia oriunda do direito de família. Ao digressionar a respeito do assunto, a doutrina aponta, comumente, que tal obrigação teria os seguintes pressupostos: a) existência de vínculo de parentesco ou de reciprocidade; b) necessidade da pessoa que reclama os alimentos, sendo isso presumido no caso de o reclamante ser menor; c) possibilidade da pessoa que se encontra obrigada a pagá-los; d) proporcionalidade na fixação do valor a ser pago a título de alimentos. A respeito do último pressuposto, transcrevo lições de Carlos Roberto Gonçalves: “O requisito da proporcionalidade é também exigido no aludido § 1º do art. 1.694 [do Código Civil], ao mencionar que os alimentos devem ser fixados ‘ na proporção’ das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada’, impedindo que se leve em conta somente um desses fatores. Não deve o juiz, pois, fixar pensões de valor exagerado, nem por demais reduzido, devendo estimá-lo com prudente arbítrio, sopesando os dois vetores a serem analisados, necessidade e possibilidade, na busca do equilíbrio entre eles. A regra é vaga e constitui apenas um parâmetro, um standard jurídico, que ‘abre ao juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar o enquadramento dos mais variados casos individuais’. No exame da capacidade do alimentante deve o juiz ter em conta a renda líquida por ele obtida, pois muitas vezes, malgrado o Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 9 expressivo patrimônio imobiliário, tais bens não lhe proporcionam renda suficiente para o pagamento de pensão elevada. O valor dos bens pode ser grande e pequeno o rendimento. Os ‘recursos da pessoa obrigada’ a que se refere o § 1º do retrotranscrito art. 1.694 do Código Civil são os seus rendimentos, as suas disponibilidades financeiras. (...)” (GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 479-480). Pois bem. De um lado da obrigação está o devedor, que, por força da renda ou do provento de qualquer natureza que recebe, tem a possibilidade de pagar os alimentos ou a pensão alimentícia; do outro está o credor dessa pensão, que necessita dos alimentos para, em regra, viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (art. 1.694, caput , do Código Civil). Desse quadro sobressai a seguinte realidade: o devedor dos alimentos ou da pensão alimentícia, ao receber a renda ou o provento de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais) – realidade já sujeita ao imposto de renda, tendo em vista a configuração do fato gerador da exação –, retira disso parcela para adimplir a obrigação de prestar alimentos. Dito de outra forma, o alimentante utiliza de sua própria renda ou de seu próprio provento de qualquer natureza, já abarcados pela materialidade do tributo, para o pagamento dos alimentos ou da pensão alimentícia ao qual está obrigado. Tenho, para mim, que existe inconstitucionalidade material na legislação questionada. Alimentos ou pensão alimentícia oriunda do direito de família não são renda nem provento de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas simplesmente montantes retirados dos rendimentos (acréscimos patrimoniais) recebidos pelo alimentante para serem dados ao alimentado. Nesse sentido, para o último, o recebimento de valores a título de alimentos ou de pensão alimentícia representa tão somente uma entrada de valores. Afora isso, é certo que a legislação impugnada provoca a ocorrência de bis in idem camuflado e sem justificação legítima, violando, assim, o texto constitucional. Isso porque o recebimento de renda ou de provento de qualquer natureza pelo alimentante, de onde ele retira a parcela a ser paga ao credor dos alimentos, já configura, por si só, fato gerador do imposto de renda. Desse modo, submeter os valores recebidos pelo alimentado a título Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 10 de alimentos ou de pensão alimentícia ao imposto de renda representa nova incidência do mesmo tributo sobre a mesma realidade, isto é, sobre aquela parcela que integrou o recebimento de renda ou de proventos de qualquer natureza pelo alimentante. Essa situação não ocorre com outros contribuintes. A inconstitucionalidade da tributação ora analisada fica ainda mais patente quando se compara, por exemplo , (i) a situação de um casal com um filho comum, sendo o provedor da família apenas um dos cônjuges, com (ii) aquela existente depois da separação do casal, ocasião em que são fixados alimentos a serem pagos pelo mantenedor ao filho e ao consorte separado, que passaram a morar em outra casa. Na primeira situação, são tidos como dependentes do provedor, para efeitos de sua declaração de imposto de renda, o cônjuge e o filho comum, em razão de esses necessitarem financeiramente daquele. Na segunda, embora o consorte separado e o descendente do casal não possam ser considerados daquele modo na declaração de imposto de renda do mantenedor, ambos continuam a dele depender financeiramente. Afinal, com a separação, o que muda é a forma por meio da qual esse último passa a suprir as necessidades daqueles dois sujeitos: isso passa a ser feito por meio do adimplemento da obrigação de pagar alimentos. Note-se, assim, que não há, por força da pensão alimentícia, nova riqueza dada aos alimentados. Calha frisar, além do mais, que, em ambas as situações, a quantia destinada à manutenir os três sujeitos é a mesma, sendo ela, reitere-se, tributada quando de seu recebimento pelo mantenedor. Todavia, em razão da aludida separação e do recebimento dos alimentos (segunda situação), parte dessa quantia (a relativa às pensões alimentícias) passa a ser tributada mais uma vez, sem justificação legítima, pelo imposto de renda, ofendendo, desse modo, o texto constitucional. Sobre o assunto, destaco lições de Rolf Madaleno: “Sendo o fato gerador do imposto de renda o aumento no patrimônio do contribuinte, nada justifica a tributação da pensão alimentícia cuja renda já foi devidamente tributada quando ingressou no acervo do devedor dos alimentos, quando de fato esses recursos estão sendo duplamente tributados em sequela da separação oficial dos cônjuges ou conviventes, e tudo por que a mulher e os filhos foram residir em moradia diversa do alimentante, não obstante todos, Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 11 mulher e filhos, sempre fossem financeiramente dependentes do varão provedor e tivessem vivido e dependido da única renda percebida pelo provedor. Induvidosamente, mesmo após a separação formal do casal, como sempre ocorreu, continua tratando-se de um único ingresso familiar, obtido em um único momento pelo mantenedor da família, cujos rendimentos serviam para sustentar sua família de forma direta, se todos vivessem em harmonia e em plena coesão familiar, como igualmente deveriam servir para manter os mesmos dependentes de maneira indireta, através da instituição da pensão alimentícia, sem que seja possível cogitar de qualquer incremento patrimonial capaz de caracterizar acréscimo patrimonial experimentado pelos credores de alimentos. Inexiste qualquer aumento patrimonial que justifique tributar a pensão alimentícia paga pelo alimentante aos seus dependentes com os mesmos rendimentos já tributados quando ingressaram no patrimônio do provedor, quem, com a mesma fonte de custeio, se transformou em devedor de alimentos, até porque garantir as condições mínimas de existência dos dependentes financeiros com rendimentos tributados quando ingressaram no patrimônio do alimentante é renda insuscetível de mais uma tributação, verdadeira bitributação, pois, como doutrina Roque Antonio Carrazza, rendas e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas, pois do contrário não será atendido o princípio da capacidade contributiva . Ingressos ou receitas que não traduzem acréscimos patrimoniais não configuram renda ou provento de qualquer natureza, como o repasse da verba alimentícia não constitui nenhum aditamento patrimonial adicional, pouco importando sua transferência ao cônjuge ou convivente separado e aos filhos comuns ao casal, quando todos dependem da única renda familiar já devidamente tributada por ocasião de seu ingresso no orçamento familiar por meio das mãos do mantenedor da família. (…) Segue o cônjuge mantenedor com o dever jurídico de custeio de seus dependentes e estes permanecem com o direito de receber os recursos familiares necessários à sua sobrevivência, substituindo a prestação pecuniária da mútua assistência conjugal pela contrapartida ou compensação dos alimentos. (...)” (Direito de família. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018). Vide , de mais a mais, que, usualmente, se verifica uma confusão patrimonial. Com efeito, o alimentante é quem, em variados casos, efetivamente recolhe o imposto de renda ora combatido por meio do denominado “Carnê-Leão”. E, ao fazer esse recolhimento, utiliza-se de Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 12 dinheiro proveniente do recebimento de sua própria renda ou de seu próprio provento de qualquer natureza, não fazendo, aqui, distinção entre o que fica para si e o que paga a título de pensão alimentícia. Essa circunstância revela, mais uma vez, a ocorrência daquele bis in idem . Por fim, vale frisar que o art. 4º, II, da Lei nº 9.250/95, ao possibilitar a dedução das importâncias pagas a título de pensão alimentícia, quando em cumprimento de decisão judicial ou escritura pública (nos termos lá referidos), na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda devido pelo alimentante, de modo algum afasta o entendimento ora defendido. Diversas deduções admitidas na lei, tal como essa, consistem em verdadeiros benefícios fiscais. E muitas dessas benesses são concedidas pelo legislador quando o próprio imposto incide sobre a renda ou sobre os proventos de qualquer natureza. Na espécie, o alimentante, e não a pessoa alimentada, é o beneficiário da dedução, dada a incidência do imposto de renda sobre as quantias sujeitas ao tributo por ele recebidas. Repare-se, além do mais, que, como se sabe, o legislador tem boa liberdade para tratar dos benefícios fiscais. Isso significa que, por razões de política fiscal, num juízo de conveniência e oportunidade, pode ele retirar o benefício previsto no citado art. 4º, II, da Lei nº 9.250/95. Paralelamente a isso, registre-se que não cabe ao legislador, visando a compensar esse benefício fiscal concedido, tributar com o imposto de renda os valores decorrentes do direito de família percebidos pelo alimentado a título de alimentos ou de pensão alimentícia. A percepção desses valores pelo alimentado consiste, na verdade, em hipótese de não incidência do imposto, como visto alhures, não podendo, desse modo, ser alcançada pelo tributo. Concluo, assim, não ser possível a incidência do imposto de renda sobre tais montantes percebidos pelo alimentado. Dispositivo Ante o exposto, conheço, em parte, da ação direta de inconstitucionalidade e, quanto à parte de que conheço, julgo a ação procedente, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto- Plenário Virtual - minuta de voto - 12/03/2021 00:00 13 lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias,. É como voto”.
Interessante o trecho do erudito voto quando afirma:
“Alimentos ou pensão alimentícia oriunda do direito de família não são renda nem provento de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas simplesmente montantes retirados dos rendimentos (acréscimos patrimoniais) recebidos pelo alimentante para serem dados ao alimentado”.
Dá-se a impressão de que tributar o alimentado implicaria bis in idem.
Essa situação, no entanto, é comum no direito tributário. O que é vedado pela Constituição é a bitributação jurídica que decorre do principio discriminador de impostos, ou seja, duas entidades políticas tributando o mesmo fato econômico.
Tudo que se paga ou se transfere a outra pessoa é por conta dos rendimentos auferidos pelo pagante ou transferidor, e o destinatário desse pagamento ou da transferência aufere, sem dúvida alguma, uma renda, isto é, passa a dispor de um patrimônio antes inexistente, configurando a materialidade da hipótese de incidência previsto no art. 43 do CTN, conformada com o conceito constitucional de renda, como vimos.
Os demais Ministros votaram no mesmo sentido do voto proferido pelo Ministro Relator.
Por isso, como dissemos, a não incidência do imposto de renda no caso sob exame está ancorada no princípio constitucional da capacidade contributiva. Tributar os alimentos ou a pensão no caso, guardadas as devidas proporções em cada caso concreto, seria deflagrar o efeito confiscatório do tributo vedado pela Constituição (art. 150, inciso IV da CF).
A situação se assemelha à tributação exacerbada em geral que ultrapassa a capacidade contributiva de cada contribuinte que guarda estreita relação com o princípio proibitivo do efeito confiscatório do tributo.
SP, 14-2-2022.