Por Ivan Barbosa Rigolin, advogado administrativista
Resumo: Isonomia é a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, como sintetizou Ruy Barbosa. Na organização do serviço público o princípio enunciado na Constituição, art. 37, a) jamais foi executado na prática nem por um minuto dentro da história da Administração, e b) é por demais genérico e vago, e com isso ineficaz em termos objetivos. A legislação local, por sua vez, se não estabelecer com regras e números como exercitar o princípio, falhará na mesma medida. Não são regras que preceptivamente preconizam igualdade remuneratória em caso de similaridade de atribuições de cargos locais que assegurarão nenhuma isonomia na organização do pessoal.
I – Isonomia remuneratória (isonomia de remuneração) entre servidores públicos: questão das mais tradicionais no direito constitucional e administrativo em nosso país, jamais esteve perto de ser bem resolvida na sua aplicação prática. Até mesmo a sua pura inteligência – o que significa, o que juridicamente representa – oferece séria dificuldade ao intérprete, e com isso também ao aplicador à realidade do serviço público. É o velho dilema: comenta-se muito, compreende-se pouco...
Trata-se do princípio da igualdade pura e simplesmente, neste caso a ser aplicado aos quadros de pessoal do serviço público. E desde logo restrinja-se a abrangência destes comentários ao plano municipal, que só em si já propicia problemas e impasses sem conta, e até porque pretender por qualquer modo influir sobre a organização de pessoal da União ou dos Estados seria como discursar para as pedras, ou argumentar vigorosamente para um poste ([1]).
Seja como for, a questão de fato é dúplice: a primeira, mãe de todas, é constitucional, e a segunda, que é dispersa e pulverizada pela totalidade dos Municípios brasileiros, é de direito administrativo local – e é aí que a porca torce o rabo.
Sim, porque no plano constitucional o princípio da igualdade, inscrito no art. 37 da Carta de 1.988, e o conseqüente princípio da isonomia – que é a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais na exata medida da sua desigualdade ([2]) –, compreendem-se e se resolvem com serena facilidade.
Ninguém questiona a imperiosidade de se tratarem semelhantemente os semelhantes e diferentemente os diferentes, porque aí reside a mais primitiva base da justiça. Os ditadores e os tiranos naturalmente odeiam esse princípio, mas todos os cidadãos o entendem e o perseguem ao longo de sua vida como uma norma, pode-se afirmar, de direito natural. Parece muito estranho, aliás, imaginar que algum cidadão mentalmente são resista a essa ideia.
Se na Constituição o céu é de brigadeiro, o problema, entretanto, surge quando se desce daquele pódio abstrato e ideal para o plano do direito local, incumbido de normatizar e de aplicar em concreto os angelicais princípios de administração, o primeiro dos quais sendo exatamente o da igualdade-isonomia. Com efeito, resulta sempre muito árduo transitar do plano diáfano e etéreo da poesia e da filosofia para a necessidade de, como se diz, amassar barro... e apenas dentro da Constituição é relativamente fácil ser filósofo.
II – Na Constituição brasileira em vigor – verdadeiro frankenstein jurídico que ao completar 30 anos de existência já ostentava 105 emendas – o princípio da igualdade, ao menos para dentro do serviço público, vem expressado em dois momentos principais:
- o art. 37, caput, em que consta simplesmente enunciado como um princípio de administração, e,
- agora de modo parcial e francamente insuficiente, no mesmo art. 37, inc. XII, onde se informa que os vencimentos pagos pelo Legislativo e pelo Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Executivo.
Esse inc. XII, que é originário de 1.988 e não fruto de emenda nenhuma a esta Carta, resultou bastante genérico e pouco esclarecedor, porque não estabeleceu nenhum parâmetro de comparação entre cargos de cada Poder para o fim de que a remuneração do Executivo seja o limite das demais. Apenas lançou a ideia, que adaptou do art. 98 Constituição de 1.969, fazendo-o de forma mais vaga e dispersiva ([3]).
Na prática, funciona como uma faca desprovida de lâmina e da qual alguém retirou o cabo. Se a regra já não funcionava – nunca, jamais funcionou – na Carta anterior em que era um bocadinho mais detalhada e precisa, então nesta atual constitui algo entre bravata e piada, e, tal qual uma façanha de Dom Quixote, figura do texto por figurar. Jamais mereceu de nenhum legislador um só minuto de reflexão ([4]).
Nos Municípios, o problema resulta menor porque não têm Poder Judiciário, porém quanto aos seus dois Poderes o impasse sempre existiu e permanece.
III – Despertou a atenção uma recente consulta por um Município cujo estatuto dos servidores estabelece, sic et simpliciter, que os vencimentos dos cargos da Prefeitura e da Câmara Municipal deverão ser iguais, desde que suas atribuições sejam iguais ou assemelhadas.
A preocupação de igualar os iguais e desigualar os desiguais é absolutamente salutar, porém no plano do direito público as instituições em regra são rígidas e solenes, e as liberdades de ação dadas ao administrador público são bastante restritas, prendendo-se, em casos semelhantes a este, ao comando expresso de leis específicas.
Cada Poder municipal é livre para, praticamente dentro apenas dos parâmetros constitucionais organizar seus quadros de pessoal, e seus cargos ou seus empregos conforme seja o regime jurídico escolhido, e suas carreiras, e todas as instituições próprias e necessárias ao bom funcionamento e ao correto aparelhamento dos seus recursos humanos.
É sempre desejável que cada Município tenha visão conjunta e ampla do quadro do Legislativo e o do Executivo, institucionalmente coerentes um com outro e harmoniosos entre si na medida do possível.
Daí, entretanto, a pretender impor igualdade aos cargos dos dois Poderes... é ir longe demais. Não basta condicionar essa igualdade a que os cargos tenham atribuições iguais ou assemelhadas, porque esse é um conceito vago e impreciso, dotado de absoluta subjetividade e que a porto seguro nenhum conduz a autoridade.
Ademais, se cada Poder detém a iniciativa privativa de propor as leis que criem e organizem seus postos de trabalho, como um Poder poderia impor ao outro que, ao criar novos cargos ou empregos, criasse-os iguais àqueles semelhantes, ou parecidos, do outro Poder?
Nenhuma autoridade constitucionalmente detém esse poder, eis que os Poderes do Estado são harmônicos e independentes por força da plurissecular regra da tripartição harmônica das funções do Estado, sintetizada por Montesquieu no século XVIII e que se tornou regra invariável para os países institucionalizados desde então?
E, repita-se, a semelhança ou a parecença entre quaisquer cargos interpuseres é algo mais discutível, nos círculos internacionais, que a semelhança deste autor com Clark Gable: jamais se chegou a um consenso, por mais denodado que tenha sido o esforço.
Lá como aqui, o mundo das subjetividades é incompatível com a absoluta objetividade que o direito exige para questões como a configuração dos postos de trabalho de cada um dos Podres do Município. Quando todos os homens forem iguais, então se poderá pretender que cargos do Legislativo sejam iguais aos do Executivo.
Já nos iludimos no passado quanto a isso, porém hoje temos plena convicção de que um cargo de servidor braçal, em funções de faxina, do Executivo, pode ser e praticamente sempre é completamente diferente de um cargo de idêntica denominação no Legislativo. A faxina cá é uma, e lá é outra. Imaginem-se, então, postos de trabalho com funções de maior complexidade e exigidoras de escolaridade maior, sendo cada uma das quais voltadas às peculiaridades de cada Poder...
IV – Determina a Constituição, art. 61, § 1º, inc. II, al. a, que a criação de cargos e de empregos públicos depende de lei, e que a iniciativa respectiva é do Presidente da República. Para os demais Poderes da União a iniciativa do ato é de cada chefe respectivo, sendo necessária lei que estabeleça os valores remuneratórios – vale dizer: sem lei não há como prover um cargo público, uma vez que não se o concebe sem a respectiva remuneração.
Além disso, em diversos momentos do art. 37 existe menção a leis que estabeleçam requisitos de cargos que se criem, tudo a evidenciar que a lei é indispensável à criação e à operacionalidade dos postos de trabalho públicos.
Então, num tal quadro a lei criadora e definidora de cargos ou de empregos públicos é o único instrumento jurídico apto a definir em que aspectos, como e para que efeito os cargos e os empregos públicos são semelhantes entre si, e como são diferentes uns dos outros – e nenhum outro diploma.
Se assim é, se é tão rígido e formal o campo de ação permitida à autoridade pública no criar e definir seus postos de trabalho – sob o império do princípio da legalidade estrita, e debaixo de todo o condicionamento imposto pelas regras jurídicas e o vasto mundo da formalidade – então já se pode concluir que a discricionariedade daquela autoridade nesse terreno, para administrativamente e por critério pessoal definir suas igualdades e suas dissemelhanças, se existir, é microscópica.
A lei é o princípio, o meio e o fim das definições sobre o assunto dos cargos e os empregos públicos. Fora da lei o campo de ação válida da autoridade reduz-se a meras regulamentações da mesma lei, e simples atos de execução da mesma lei, na sua forma exata e estrita, e apenas assim em tudo que importa. Pode o administrador público fazer o que bem entenda se dentro do que a lei autoriza.
Alguém, chefe de Poder municipal, que se iluda imaginando poder de algum “igualar” administrativamente cargos de um Poder com os de outro Poder apenas porque o seu estatuto de servidores contém uma atecnia e uma grave impropriedade jurídica como a relatada ao início, se o fizer deverá arrepender-se amargamente, sobretudo no panorama atual em que pululam as ações civis por atos de improbidade administrativa, propostas com fundamento variável de a a z.
O que convicta, imediata e enfaticamente se recomenda àquela autoridade, antes de tudo e de tentar cumprir aquela previsão, é consertar aquele dispositivo estatutário, por nova lei que lhe dê nova redação, adequada ao direito.
A nova orientação do dispositivo pode ser puramente programática e não mandamental como este transcrito parece ser. Aliás, dispor mandamentalmente em tema assim é matéria que, se couber, ficará restrita à Constituição – e se olhe lá...
Programática é a regra jurídica, seja constitucional, seja legal, seja regulamentar, que apenas orienta ampla e elevadamente, como numa declaração de princípio ou de intenção, uma meta de governo, ou de atuação, ou de administração, sem, entretanto, descer ao plano da realidade aplicável imediatamente.
É uma anunciação de um programa, tanto ideológico quanto operacionalmente desejável, de ação governamental, a qual enquanto não for plasmada em lei(s) ou em outros diplomas executivos e de efeitos práticos, e em regras para sua execução, e em atos administrativos concretos e palpáveis, permanecerá no mundo das ideias e das metas abstratas – lindos de se contemplar, mas, que na fria realidade operacional do dia-a-dia, tal qual a beleza, não põem a mesa...
Uma norma programática é um balizamento superior, que deve ensejar, se for para ser levada a sério, atos que a materializem na prática. Se manda fazer alguma coisa em concreto não é programática mas, mandamental, mandatória, ordenativa, imperiosa.
E em caso de organização dos quadros de pessoal dos Municípios, que têm dois Poderes mais as autarquias, mais as sociedades de economia mista, mais as empresas públicas, mais as fundações públicas, cada qual dessas entidades a demandar uma organização própria e autônoma, às leis e aos demais diplomas que incidam sobre esse conjunto, se tiverem caráter de organização unificada, apenas podem ser de fato programáticas, e não de efeitos concretos.
Normas de efeitos concretos – em princípio – não podem ser concebidas senão para organizar cada Poder, ou cada entidade afeta a um Poder. Uma norma de organização geral, como por exemplo, é a Lei Orgânica de cada Município, não pode organizar Poder municipal nos aspectos administrativos internos, porque isso, logo de saída, afrontaria a autoridade institucional do Prefeito de iniciar as eis de organização do Executivo.
E quanto ao estatuto dos servidores municipais, apenas as suas normas que sejam de incidência igualitária sobre todos os servidores, sem violar a competência de iniciativa de cada chefe de Poder para assuntos internos seus, é que são admissíveis em direito. Não ingresse o estatuto em particularidades organizacionais de Poder ou de entidade nenhuma, ou estará desbordando da esfera de sua competência e afrontando a Constituição que separa os Poderes do Estado.
Um exemplo em resumo: não será a Lei Orgânica que informará o regime único dos servidores de Município nenhum, porque essa é matéria para lei de iniciativa privativa do Prefeito.
E não será nenhum estatuto de servidores que dará ou balizará as carreiras do Executivo, nem as do Legislativo, nem fixará características, particularidades ou regramento de cargos de qualquer ente sobre o qual incida. Cada roca com seu fuso e cada broca com seu uso, ou, de outro modo, cada macaco em seu galho: é o princípio da especialização das funções, aplicável de resto a quaisquer diplomas jurídicos e cuja violação propicia o sem-número de ações diretas de inconstitucionalidade que se conhecem e que só aumentam a cada dia.
E não será lei genérica alguma, nem de conteúdo programático nem muito menos algum com intenção ordenativa ou mandatória como no caso se ventilou, que imporá uma dita e irrealizável igualdade entre os postos de trabalho de um Poder e os do outro, ideia técnica e juridicamente inviável num estado institucionalizado.
[1] Apenas um exemplo da intangibilidade federal e estadual nessa questão é o caso do Estado de São Paulo, que nunca teve, não tem, não terá – e tem muita raiva de quem o tem – o regime jurídico único dos seus servidores públicos, que pela Constituição deveria ter sido editado até meados de 1.990. Jamais deu pelota ao mandamento constitucional que já tem 31 anos, e, aliás, nem quer ouvir falar desse assunto. A Constituição vale, mesmo, para os Municípios.
[2] Nas (aproximadas) palavras de Ruy Barbosa.
[3] O art. 98 da EC nº 12/69, dita a Constituição de 1.969, dizia o mesmo que o inc. XII do art. 37 da Carta de 1.988, acrescentando, porém, que “para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas”, como não consta atualmente.
[4] Algo mais ou menos como o teto remuneratório constitucional, do art. 37, inc. XI, que constitui a matéria mais acintosamente descumprida, achincalhada e vilipendiada e ignorada da Constituição, desta atual e de todas as anteriores. Texto para inglês ver, é como se jamais houvesse sido escrita a regra.