UNIÃO EUROPEIA - Parte I

PARTE I

O regime doscontratos fora de estabelecimento. Sua adopção em Portugal

Mário Frota

Antigo Professor da Faculté de Droit à l’ Université de Paris Est - Paris

Fundador e primeiro presidente da AIDC/IACL – Associação Internacional de Direito do Consumo

Fundador e presidente emérito da apDC – DIREITO DO CNSUMO – Portugal

Fundador e primeiro director da RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo

Fundador e presidente do Conselho de Direcção da Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo

SUMÁRIO

1. Fontes:

1.1. Das Fontes Europeias em Geral

1.2. Das Fontes: evolução histórica

1.3. A Directiva 2011/83, de 25 de Outubro, do Parlamento Europeu e do Conselho;

1.4. O Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, com as alterações decorrentes da Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho e dos DL’s n.º 78/2018, de 15 de Outubro, n.º 9/2021, de 29 de Janeiro e n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro

2. O que são os contratos fora de estabelecimento?

3. Quais os que se lhes equiparam ou, melhor, se subsumem a um tal regime?

4. Que espécies de contratos se eximem ao seu regime?

5. Como se celebram tais contratos? São meramente consensuais ou haverá exigência de forma?

6. Qual o clausulado do contrato delineado pelo legislador?

7. Que direitos se conferem aos consumidores?

8. Que excepções se prevêem ao direito de retractação?

9. De que direitos desfrutam os fornecedores?

10. E se do contrato não constar o direito de “retractação” [que o legislador português crismou, quanto a nós erroneamente, como de “resolução unilateral”] ou se não for entregue ao consumidor o “formulário de retractação” (ou desistência) que o deve acompanhar?

11. Formulário de Retractação– Anexo

1. Fontes

1. 1. Das Fontes Europeias em Geral

O Direito da União Europeia é farol, é luzeiro no horizonte dos espaços nacionais que a constituem. O ordenamento dos Estados–membros é pontuado por intervenções legislativas persistentes dos seus órgãos legiferantes, quer se trate do Parlamento Europeu, quer do Conselho da União, constituído pelos ministros dos Estados-membros, quer ainda da Comissão Europeia (o verdadeiro Executivo da União), que ora legisla por meio de Directivas ….

De molde a alcançar os objectivos consignados nos Tratados, a União Europeia lança mão, consoante as circunstâncias e os órgãos de onde promanam, deprofusa tipologia de actos normativos, alguns aplicáveis a todos os Estados-membros, outros exclusivamente a um número restrito.

Os instrumentos normativos, dir-se-ia de modo mais adequado, o arsenal legislativo da União Europeia compreende:

• Regulamentos,
• Directivas e
• Demais actos legislativos,

vinculativos, uns, outros, não.

Em que se traduz cada um deles?

Regulamentos

O «regulamento» é um acto legislativo vinculativo, aplicável em todos os seus elementos a todos os Estados-membros. [Quando a encefalopatia espongiforme bovina assolou a Europa, a então Comunidade Europeia adoptou um Regulamento da Segurança Alimentar, até hoje o quadro-normativo por excelência – o diploma matriz – no domínio sobre que versa]. O regulamento mais “badalado”, porém, e que influenciou decisivamente a legislação de outros espaços, como é o caso do Brasil, é o RGPD - Regulamento Geral de Protecção de Dados [Regulamento 2016/679, de 16 de Maio].

Os Regulamentos são o mais nobre, o acto legislativo por excelência: entram em vigor em todos os Estados-membros sem necessidade de transposição e uniformizam o direito em todo o Espaço Económico Europeu.

No entanto, para além dos Regulamentos emanados do Parlamento Europeu e do Conselho, a Comissão Europeia passou também a legislar por meio de Regulamentos [de execução], de que são exemplo os editados em sede de concepção ecológica dos produtos, no caso de molde a ampliar o seu tempo útil de vida, como, a título de exemplo, se invoca o Regulamento (UE) 2019/2023, de 1 de Outubro de 2019.

Com efeito, aí se estabelecemos requisitos de concepção ecológica aplicáveis às máquinas de lavar roupa para uso doméstico e às máquinas combinadas de lavar e secar roupa para uso doméstico, nos termos da Directiva 2009/125/CE. do Parlamento Europeu e do Conselho.

Directivas

A «directiva» é um acto legislativo que estabelece um objectivo geral a alcançar pelos Estados-membros da União Europeia. Cabe, porém, a cada um dos Estados-membros a elaborar a sua própria legislação de molde a cumprirum tal objectivo, nos termos e nos marcos temporais para o efeito estabelecidos. É disso exemplo a Directiva Direitos dos Consumidores de 2011, de 25 de Outubro, que de início tinha objectivos mais ambiciosos– daí o nome -, mas que depois se circunscreveu praticamente a traçar o regime dos contratos à distância e fora de estabelecimento [e pouco mais] que visou reforçar tais direitos, através designadamente da eliminação de encargos e custos ocultos na Internet e da extensão do período de que os consumidores dispõem para se retractarem de contratos com distintas tipologias.

As “directivas” eram, em geral, minimalistas – estabeleciam patamares mínimos de direitos, deixando-se a mão aos Estados a que os reforçassem, se o entendessem; surgiu, porém, em 2005 – a Directiva 2005/29, designada por “Das Práticas Comerciais Desleais” -, uma directiva maximalista, com uma disciplina uniforme, que os Estados-membros não poderiam exceder [nem menos nem mais do que o que nela se estabeleceu], uma sorte de Directiva-Regulamento, como o apodamos, sem que se dispensasse a sua transposição para os ordenamentos jurídicos internos. E, na sequência, surgiram as directivas “híbridas” com matérias inquestionáveis, que importavam uma superlativa protecção, limitativa, e com disposições outras em que se fixavam patamares mínimos que aos Estados seria lícito ultrapassar, com a Directiva de 2019 – 2019/771, de 20 de Maio de 2019 – que versou sobre os contratos de consumo e a garantias a eles conexas, que Portugal transpôs para o ordenamento pátrio a 18 de Outubro do ano transacto.

Decisões

Uma «decisão» só é vinculativa para os destinatários específicos (v. g., um dos Estados da União Europeia ou uma simples empresa), aplicando-se-lhes directamente. A Comissão adoptou, p. e., uma decisão relativa à participação da União Europeia no trabalho de várias organizações de luta contra o terrorismo. Tal decisão circunscrevia-se exclusivamente a esse lote de organizações.

Recomendações

As «recomendações» não são vinculativas, não têm um tal carácter ou natureza.

A adopção pela Comissão Europeia [o braço executivo, o “Governo” da União Europeia] de uma recomendação para que as autoridades judiciais dos Estados-membros intensificassem o recurso à videoconferência para reforçar a acção dos serviços judiciais além-fronteiras, não teve qualquer consequência jurídica. A recomendação permite às instituições dar a saber os seus pontos de vista e sugerir uma dada directriz, uma linha de actuação sem todavia impor uma obrigação legal aos seus destinatários.

Pareceres

O «parecer» é um instrumento que permite às instituições emitir uma opinião de modo não vinculativo, ou seja, sem impor uma qualquer obrigação legal aos seus destinatários.

Os pareceres não são vinculativos: podem ser emitidospor qualquer das instituições da União Europeia (Comissão, Conselho, Parlamento), pelo Comité das Regiões ou pelo Comité Económico e Social Europeu [CESE].

Em momento prévio à elaboraçãode uma qualquer legislação [ou após a apresentação da proposta respectiva pela Comissão Europeia], os comitésreferenciados, p.e., emitem pareceres acerca dos termos das propostas vindas a lume, consentâneos com as suas perspectivas e dos interesses que neles pontuam, quer emerjam das regiões, quer dos que conflituam nos planos económico e social prosseguidos pelo Comité respectivo [CESE]. Ou, numa outra formulação, independentemente das propostas de legislação em curso, é-lhes lícito fazer emitir pareceres de iniciativa tendentes a provocar a adopção de um qualquer texto legislativo, como no caso da Publicidade Infanto-Juvenil, que teve como relator o Conselheiro Jorge Pegado Liz e como perito nacional o Prof. Paulo de Morais, que não logrou, porém, convencer a Comissão Europeia da utilidade de uma legislação restritiva ou proibitiva da publicidade dirigida a crianças e jovens e que as envolva como intérpretes ou partícipes.

Fontes de Direito Subsidiário

As fontes de direito subsidiário são instrumentos jurídicos que não constam especificamente nos Tratados.

Uma tal categoria inclui:

• a Jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE (TJUE);

• o direito internacional — que é muitas vezes uma fonte de inspiração para o TJUE na elaboração da sua jurisprudência, que se refere a uma tal fonte reenviando para o direito escrito, os usos e os costumes;

• os princípios gerais de direito — fontes não escritas emergentes da jurisprudência do TJUE: tais princípios permitiram que o TJUE fixasse regras em diversos domínios relativamente aos quais os Tratados nada prevêem.

Uma nota final, já que se referiu às fontes de direito subsidiário, às fontes de direito primário, que resultam dos Tratados que instituem a União Europeia, a saber,

• O Tratado da União Europeia,
• o Tratado sobre o Funcionamento da UE e
• o Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica (Euratom).

Tais tratados enunciam arepartição de competências entre a União Europeia e os seus Estados-membros e estabelecem os poderes das instituições europeias: determinam destarte o quadro jurídico no âmbito do qual as instituições da União aplicam as políticas europeias.

• O direito primário inclui também, como importa assinalar:
  • os Tratados modificativos da UE;
  • os Protocolos anexados aos tratados fundadores e aos tratados modificativos;
  • os Tratados de adesão dos Estados-membros da UE;
  • a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (desde a adopção do Tratado de Lisboa, em Dezembro de 2009);
  • os Princípios Gerais de Direito estabelecidos pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Os mais instrumentos, como os que se recortaram de início constituem o Direito Derivado.

1. 2. Das Fontes: evolução histórica

No que em particular se prende com as fontes do direito de que ora nos ocupamos [o regime dos contratos celebrados fora de estabelecimento comercial], realce para o que, em tempo remoto, constituiu os primórdios do regime, no plano europeu:

Remonta a 1985 [Portugal só ingressou na então Comunidade Económica Europeia no 1.º de Janeiro de 1986] o primeiro diploma europeu vertido sobre uma tal temática:

• a Directiva n.º 85/577/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais.

• Portugal, pós-adesão, bem entendido, transpôs um tal instrumento normativo para o ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto-Lei 272/87, de 03 de Abril.

Como se assinala no preâmbulo do DL 24/2014, de 14 de Fevereiro, “constituiu, então, um passo muito importante na prossecução da política de defesa do consumidor [a adopção do DL 272/87,de 03 de Abril], designadamente ao impor o cumprimento de deveres de informação pré-contratual perante o consumidor, o respeito de determinados requisitos quanto à celebração desses contratos e reconhecer a existência do direito de [retractação], a exercer no prazo de sete dias úteis a contar da celebração do contrato.

Foi também no âmbito deste mesmo decreto-lei que se definiu o conceito das «vendas por correspondência» e se proibiram as vendas «em cadeia», «em pirâmide» ou em «bola de neve», bem como as «vendas forçadas».

Decorridos mais de 10 anos sobre a data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 272/87, de 3 de Abril, o surgimento de novas formas de venda e a necessidade de transposição de novo instrumento de direito europeu- a Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância - impuseram uma alteração aprofundada do regime jurídico aplicável às vendas ao domicílio e contratos equiparados.

E prossegue o preâmbulo do diploma ora vigente:

“Assim, em 2001, foi publicado o Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril [alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 57/2008, de 26 de Março, 82/2008, de 20 de Maio e 317/2009, de 30 de Outubro], que, transpondo para a ordem jurídica nacional a referida Directiva n.º 97/7/CE [de 20 de Maio de 1997], veio adequar o regime ao novo contexto económico, melhorando algumas soluções e abarcando novas modalidades de venda com vista a proteger direitos e interesses dos consumidores.

O … Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril, consagrou não só as regras aplicáveis aos contratos celebrados à distância e aos contratos celebrados no domicílio, mas também considerou ilegais determinadas formas de venda de bens ou de prestação de serviços assentes em processos de aliciamento enganosos e revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 272/87, de 3 de Abril.

Nesse mesmo ano, a Comissão Europeia aprovou uma Proposta de Directiva relativa aos direitos dos consumidores que visava alterar profundamente diversos regimes aplicáveis aos contratos de consumo.

A negociação desta proposta de directiva foi complexa e difícil dada a abrangência das matérias e o facto de consagrar o princípio comunitário da harmonização total.

Concluída a negociação, foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia a Directiva n.º 2011/83/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que alterou a Directiva n.º 93/13/CEE, do Conselho, e a Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, e revogou a Directiva n.º 85/577/CEE, do Conselho e a Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho.

Esta Directiva tem por objectivo contribuir, graças à consecução de um elevado nível de defesa dos consumidores, para o bom funcionamento do mercado interno, aproximando as legislações dos Estados-membros, em especial, nas matérias relativas à informação pré-contratual, aos requisitos formais e ao direito de [retractação] … nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial estabelecendo, para esse efeito, o referido princípio da harmonização total [vale dizer, a uniformização da disciplina de que se cura de Helsínquia, na Finlândia, à Ilha do Pico, nos Açores]” em vista da criação do Mercado Único Europeu.

1. 3. A Directiva 2011/83, de 25 de Outubro, do Parlamento Europeu e do Conselho

A Directiva de que se cura foi a que, revogando o mais, influenciou decisivamente, por imperativo a que se adscrevem os Estados-membros, o direito dos contratos, mormente o dos contratos à distância e o dos contratos fora de estabelecimento.

Disciplina que veio a ser retocada pela Directiva Omnibus – a Directiva n.º 2019/2161, de 27 de Novembro – que alterou, em particular, determinados dispositivos do instrumento sobre que actuara inovatoriamente.⁽¹⁾

1. 4. DL 24/2014, de 14 de Fevereiro,

O Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, que transpõe para o ordenamento jurídico pátrio a Directiva 2011/83, de 25 de Outubro, do Parlamento Europeu e do Conselho, foi, nalguma medida por menor afinação, objecto de alterações decorrentes da Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho e dos DL’s n.º 78/2018, de 15 de Outubro, n.º 9/2021, de 29 de Janeiro e n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro [diploma este que verteu no ordenamento as disposições pertinentes da Directiva Omnibus, precedentemente referenciada].

São estas directivas que se acham na génese do DL 24/2014, de 14 de Fevereiro que, com as assinaladas alterações, hoje rege um tal domínio em Portugal.

O diploma legal em epígrafe, como se assinalou, foi objecto de uma mancheia de alterações provocadas pelo Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro, que, por seu turno, foi o veículo de transposição da denominada Directiva OMNIBUS^(2).De que cumpre sobremodo evidenciar o que figura exactamente em nota de rodapé neste passo referenciada.

 2. O que são Contratos Fora de Estabelecimento?

Contratos fora do estabelecimento comercial são os que ocorrem na presença física simultânea do fornecedor e do consumidor em local que não seja o estabelecimento mercantil de quem negoceia com a clientela: neles se incluem ainda os que decorrem de uma proposta formulada pelo próprio consumidor.

Mas hácontratos que beneficiam das mesmas regras dos contratos fora do estabelecimento e, no entanto, são celebrados dentro de um estabelecimento comercial. E nem sempre se tem essa noção, como no passo seguinte se versará.

 3. Quais os contratos que se lhes equiparam ou se subsumem aum tal regime?

Figuram nesse particular oscontratoscelebrados

• no estabelecimento comercial do fornecedor ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido, pessoal e individualmente, contactado em local que não seja o do estabelecimento de que se trata (contactos de rua);
• no domicílio do consumidor (porta-a-porta);
• no local de trabalho do consumidor (contratos de ocasião);
• em reuniões em que a oferta seja promovida por demonstração perante um grupo de pessoas reunidas no domicílio de uma delas, a pedido do fornecedor (ou seu representante) (reuniões “tupper-ware”);
• durante uma deslocação organizada pelo fornecedor (ou seu representante) fora do respectivo estabelecimento comercial (contratos “tipo” “conheça a… Galiza grátis”);
• no local indicado pelo fornecedor, a que o consumidor se desloque, por sua conta e risco, na sequência de uma comunicação comercial feita por aquele (ou um seu representante).

Há, neste particular, ao menos, duas situações – a primeira e a última -, em que o contrato é susceptível de ser celebrado no interior de um estabelecimento mercantil do fornecedor e o consumidor beneficiará, no entanto, do regime dos contratos fora de estabelecimento. O que, a levar-se à letra o preceito, estariam consequentemente excluídos do regime a que se alude.

4. Quais os contratos que se eximem, se furtam a este regime?

Eximem-se do regime de que se trata oscontratos que, ainda que celebrados fora de um qualquer estabelecimento comercial, da tipologia de tais modelos negociais se apartam.

Aí figuram os contratos

• de serviços financeiros (aqui há um regime especial, previsto noutro diploma legal, desde que à distância: Directiva n.º 2002/65/CE, de 23 de Setembro, Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio);
• celebrados através de máquinas distribuidoras automáticas ou de estabelecimentos comerciais automatizados;
• com operadores de telecomunicações (em cabines telefónicas públicas ou à utilização de uma única ligação telefónica, de Internet ou de telecópia efectuada pelo consumidor);
• de construção, reconversão substancial, compra e venda ou a outros direitos relativos a imóveis, incluindo os contratos de arrendamento;
• de serviços sociais, nomeadamente no sector da habitação, da assistência à infância e serviços dispensados às famílias e às pessoas com necessidades especiais permanentes ou temporárias, incluindo os cuidados continuados;
• de cuidados de saúde, prestados ou não no âmbito de uma estrutura de saúde e independentemente do seu modo de organização e financiamento e do seu carácter público ou privado;
• de jogos de fortuna ou azar, incluindo lotarias, bingos e actividades de jogo em casinos e apostas;
• de viagens turísticas (pacotes turísticos);
• de habitação periódica ou turística, cartões turísticos e de férias e afins;
• de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens destinados ao consumo corrente do agregado familiar, entregues fisicamente pelo fornecedor em deslocações frequentes e regulares ao domicílio, residência ou local de trabalho do consumidor;
• em que intervenha titular de cargo público obrigado por lei à autonomia e imparcialidade (notário, conservador…);
• de transporte de passageiros e
• de aquisição de assinaturas de publicações periódicas, cujo preço não exceda 40 €.
• de bens vendidos por via de penhora, ou de qualquer outra forma de execução judicial.

5. Como se celebram tais contratos? São meramente consensuais [basta um aperto de mão] ou haverá exigência de forma [terão de ser de papel passado]?

A Lei dos Contratos Fora de Estabelecimento prescreve, no seu artigo 9.º, o que segue:

Requisitos de forma nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial

• O contrato celebrado fora do estabelecimento comercial é reduzido a escrito e deve, sob pena de nulidade, conter, de forma clara e compreensível e na língua portuguesa, o clausulado a que se alude em 6.

• O fornecedor … deve entregar ao consumidor uma cópia do contrato assinado ou a confirmação do contrato em papel ou, se o consumidor concordar, noutro suporte duradouro, incluindo, se for caso disso, a confirmação do consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento, nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 17.º [a saber: “fornecimento de conteúdos digitais não fornecidos em suporte material com uma obrigação de pagamento quando:

• i) O consumidor consentir prévia e expressamente que a execução tenha início no decurso do período de ponderação ou reflexão (de 14 ou 30 dias, consoante os casos, e reconhecer que o seu consentimento implica a perda do tal direito de retractação; e

• ii) O fornecedor de conteúdos digitais tenha fornecido a confirmação, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º ou do artigo 6.º]

Esses contratos são como os contratos normais em que as pessoas se obrigam só de boca? Em que basta um aperto de mão e está tudo acertado? Ou não? Como se celebram, pois, tais contratos?

São, como se revelou, reduzidos a escrito.Se o não forem, são nulos e de nenhum efeito.E a nulidade é susceptível de ser invocada por qualquer interessado a todo o tempo e conhecida de ofício pelo julgador (pelos tribunais em sentido amplo).

E devem conter, de forma clara e compreensível e em língua portuguesa, as informações constantes de uma outra norma do diploma legal de que se trata e se versará no ponto subsequente [o n.º 6]. Sob pena também de nulidade.

O fornecedor deve entregar ao consumidor uma cópia do contrato assinado ou a confirmação do contrato em papel ou, se o consumidor concordar, noutro suporte duradouro, incluindo, se for caso disso, a confirmação do consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento.

Convém significar que por “suporte duradouro” se entende qualquer instrumento, designadamente o papel, a chave Universal Serial Bus (USB), o CompactDiscRead-OnlyMemory(CD-ROM), o Digital VersatileDisc (DVD), os cartões de memória ou o disco rígido do computador, que permita ao consumidor ou ao fornecedor armazenar informações que lhe sejam pessoalmente dirigidas, e, mais tarde, aceder-lhes pelo tempo adequado à finalidade das informações, e que possibilite a respectiva reprodução inalterada.

Continua parte II.