O regime doscontratos fora de estabelecimento. Sua adopção em Portugal
Parte II
Mário Frota
Antigo Professor da Faculté de Droit à l’ Université de Paris Est - Paris
Fundador e primeiro presidente da AIDC/IACL – Associação Internacional de Direito do Consumo
Fundador e presidente emérito da apDC – DIREITO DO CNSUMO – Portugal
Fundador e primeiro director da RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo
Fundador e presidente do Conselho de Direcção da Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo
Continuação da Parte I
- Qual o clausulado do contrato delineado pelo legislador?
Do clausulado do contrato constarão, em razão do que a lei prescreve no artigo 4.º, algo que é comum aos contratos à distância [como os que se processam no âmbito, designadamente, do comércio electrónico B2C], como aos celebrados fora de estabelecimento.
INFORMAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL NOS CONTRATOS …
CELEBRADOS FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
1 - Antes de o consumidor se vincular a um contrato celebrado… fora do estabelecimento comercial, ou por uma proposta correspondente, o fornecedor de bens … deve facultar-lhe, em tempo útil e de forma clara e compreensível, as seguintes informações:
a) Identidade do fornecedor de bens ou do prestador de serviços, incluindo o nome, a firma ou denominação social, o endereço físico onde se encontra estabelecido, o número de telefone e o endereço electrónico, caso existam, de modo a permitir ao consumidor contactá-lo e comunicar de forma rápida e eficaz;
b) Quando aplicável, o endereço físico e identidade do profissional que actue por conta ou em nome do fornecedor de bens ou prestador de serviços;
c) O endereço físico do estabelecimento comercial do profissional, no caso de ser diferente do endereço comunicado nos termos do que antecede e, se aplicável, o endereço físico do profissional por conta de quem actua, onde o consumidor possa apresentar uma reclamação.
d) Características essenciais do bem ou serviço, na medida adequada ao suporte utilizado e ao bem ou serviço objecto do contrato;
e) Preço total do bem ou serviço, incluindo taxas e impostos, encargos suplementares de transporte, despesas postais ou de entrega ou quaisquer outros encargos que no caso caibam;
f) O modo de cálculo do preço, incluindo tudo o que se refira a quaisquer encargos suplementares de transporte, de entrega e postais, e quaisquer outros custos, quando a natureza do bem ou serviço não permita o cálculo em momento anterior à celebração do contrato;
g) A indicação de que podem ser devidos encargos suplementares de transporte, de entrega e postais, e quaisquer outros custos, quando tais encargos não possam ser razoavelmente calculados antes da celebração do contrato;
h) O preço total, que deve incluir os custos totais, por período de facturação, no caso de um contrato de duração indeterminada ou que inclua uma assinatura de periodicidade;
i) O preço total equivalente à totalidade dos encargos mensais ou de outra periodicidade, no caso de um contrato com uma tarifa fixa, devendo ser comunicado o modo de cálculo do preço quando for impossível o seu cálculo em momento anterior à celebração do contrato;
j) Modalidades de pagamento, de entrega, de execução, a data-limite em que o fornecedor se compromete a entregar o bem ou a prestar o serviço, e, se for o caso, o sistema de tratamento de reclamações dos consumidores pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços;
l) A informação de que o preço foi personalizado com base numa decisão automatizada, quando aplicável;
m) Quando seja o caso, a existência do direito de retractação do contrato, o respectivo prazo e o procedimento para o exercício do direito, nos termos dos artigos 10.º e 11.º com entrega do formulário de retractação constante da parte B do anexo ao diploma legal de que se trata, que dele faz parte integrante;
n) Quando seja o caso, a indicação de que o consumidor suporta os custos da devolução dos bens em caso de exercício do direito de retractação e o montante desses custos, se os bens, pela sua natureza, não puderem ser devolvidos normalmente pelo correio normal;
o) A obrigação de o consumidor pagar ao prestador de serviços um determinado montante, proporcional ao serviço já prestado, sempre que o consumidor exerça o direito de retractação depois de ter apresentado o pedido a que se refere o artigo 15.º [;
p) Quando não haja direito de retractação, de acordo com o que a tal propósito se consigna em 4 por tais contratos se não subsumirem no regime estabelecido para o efeito, a indicação de que o consumidor não beneficia desse direito ou, se for caso disso, as circunstâncias em que o consumidor perde o seu direito de retractação;
q) Custo de utilização da técnica de comunicação à distância, quando calculado em referência a uma tarifa que não seja a tarifa base;
r) A duração do contrato, quando não seja indefinida ou instantânea, ou, em caso de contrato de fornecimento de bens ou prestação de serviços de execução continuada ou periódica ou de renovação automática, os requisitos da denúncia, incluindo, quando for o caso, o regime de contrapartidas estabelecidas para a cessação antecipada dos contratos sujeitos a períodos contratuais mínimos;
s) A existência e o prazo da garantia de conformidade dos bens, dos conteúdos ou serviços digitais, quando seja aplicável o regime jurídico da venda de bens de consumo constante do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro;
t) A existência e condições de assistência pós-venda, de serviços pós-venda e de garantias comerciais quando for o caso;
u) A existência de códigos de conduta relevantes, quando os haja, e o modo de obter as respectivas cópias;
v) A duração mínima das obrigações dos consumidores decorrentes do contrato, quando for o caso;
x) A existência de depósitos ou outras garantias financeiras e respectivas condições, a pagar ou prestar pelo consumidor a pedido do fornecedor, quando as houver;
z) Funcionalidade dos bens com elementos digitais, conteúdos ou serviços digitais, incluindo medidas de protecção técnica, quando aplicável;
aa) Qualquer compatibilidade e interoperabilidade relevante dos bens com elementos digitais, conteúdos ou serviços digitais de que o fornecedor tenha ou possa razoavelmente ter conhecimento, se for caso disso;
bb) A possibilidade de acesso a um mecanismo extrajudicial de reclamação e recurso a que o profissional esteja vinculado e o modo de acesso a esse mesmo mecanismo, quando for o caso.
2 - Sem prejuízo do que noutro passo se dispõe [identidade do fornecedor de bens ou do prestador de serviços, incluindo o nome, a firma ou denominação social, o endereço físico onde se encontra estabelecido, o número de telefone e o endereço electrónico, caso existam, de modo a permitir ao consumidor contactá-lo e comunicar de forma rápida e eficaz], no caso de o fornecedor de bens ou prestador de serviços fornecer outro meio de comunicação em linha que permita ao consumidor conservar toda a correspondência escrita mantida, inclusive a data e a hora da correspondência, num suporte duradouro, a informação deve incluir dados pormenorizados sobre esse outro meio que deve permitir o contacto rápido e eficaz com o profissional.
3 - As informações [constantes infra e que correspondem às alíneas l), m) e n) do número 1] podem ser prestadas mediante o modelo de informação sobre o direito de [retractação] constante da parte A do anexo ao diploma legal em apreciação, do qual faz parte integrante, considerando-se que o fornecedor de bens ou prestador de serviços cumpriu o dever de informação quanto a esses elementos, se tiver entregado essas instruções ao consumidor correctamente preenchidas.
[listam-se neste passo as pertinentes informações:
- A informação de que o preço foi personalizado com base numa decisão automatizada, quando aplicável [preceito inovador];
- Se for o caso, a existência do direito de retractação do contrato, o respectivo prazo e o procedimento para o seu exercício,com entrega do formulário de retractação constante da parte B do anexo ao diploma legal de que se trata, que dele faz parte integrante [ínsito no ponto 10 do presente trabalho];
- Se for ainda o caso, a indicação de que o consumidor suporta os custos da devolução dos bens na hipótese do exercício do direito de retractação se os bens, pela sua natureza, não puderem ser devolvidos regularmente pela mala postal normal]
4 - As informações [os dados constantes do n.º 1, que são como que o clausulado do contrato de adesão] integram o contrato celebrado … fora do estabelecimento comercial, não podendo o respectivo conteúdo ser alterado, salvo acordo expresso das partes em contrário anterior à celebração do contrato.
5 - Em caso de incumprimento do dever de informação quanto aos encargos suplementares ou outros custos referidos nas alíneas e), f), g), h) e i) ou quanto aos custos de devolução dos bens referidos na alínea m), ambas do n.º 1, o consumidor fica desobrigado de tais custos ou encargos.
6 - As informações a que se refere o n.º 1 são, no caso dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, fornecidas em papel ou, se o consumidor concordar, noutro suporte duradouro.
7 - …
8 - Incumbe ao fornecedor de bens ou prestador de serviços a prova do cumprimento dos deveres de informação estabelecidos no presente artigo.
2. Que direitos se reconhecem nestes contratos aos consumidores?
O consumidor tem o direito de desistir do contrato[de se retractar, de dar “o dito por não dito”] sem incorrer, em princípio, em quaisquer custos e sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de 14 dias,em geral, nos contratos fora de estabelecimento, e no de 30 dias, em especial no que tange aos contratos ao domicílio e nos celebrados no decurso de excursões promovidas pelo fornecedor. a contar:
- Do dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de prestação de serviços;
- Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor, adquirir a posse física dos bens, no caso dos contratos de compra e venda.
- …
Tal direito é, porém,
- imotivável(não sendo necessário invocar qualquer motivo, causa ou fundamento para o exercer);
- inindemnizável(não há que indemnizar ou compensar, em princípio, o fornecedor pela “ruptura” do contrato…)
- irrenunciável (o consumidor não pode a tal renunciar por se tratar de direito cuja natureza é imperativa, como o impõe o artigo 29 da Lei dos Contratos à Distância e Fora de Estabelecimento).
Aludiu-se ao facto de, em princípio, o consumidor não estar sujeito a encargos advenientes do exercício do direito de retractação. Em princípio. É queo consumidor incorrerá, porém, nas despesas de devolução da coisa se, de harmonia com o que prescreve o n.º 3 do artigo 12, houver solicitado, expressamente, uma modalidade de entrega diferente e mais onerosa do que comummente aceite e menos onerosa, proposta, aliás, pelo fornecedor.
Mas a regra vigente, pós-Directiva Direitos do Consumidor, é a de que incumbe ao consumidor suportar os custos inerentes à devolução da coisa, excepto se o fornecedor acordar em fazê-lo ou se não houver sido previamente informado de que tais encargos correm a expensas suas.
O que surge, por vezes, como que um desincentivo a que o consumidor exerça o direito e é um verdadeiro nonsense.Mas é o que consta da Directiva e do normativo de transposição.
- Que excepções se prevêem ao direito de retractação?
Eis o rol de excepções ao direito de retractação
Salvo acordo das partes em contrário, o consumidor não pode retractar-se nos contratos de:
Prestação de serviços com obrigação de pagamento, quando:
o Os serviços tenham sido integralmente prestados após o prévio consentimento expresso do consumidor; e
o O consumidor reconheça que perde o direito de retractação se o contrato tiver sido plenamente executado pelo prestador em tais circunstância;
Fornecimento de [bens]
ou de prestação de serviços cujo valor dependa de flutuações de taxas do mercado financeiro que o prestador não possa controlar e possam ocorrer durante o período de retractação;
confeccionados de acordo com especificações do consumidor ou manifestamente personalizados;
que, por natureza, não possam ser reenviados ou susceptíveis de se deteriorar ou ficar rapidamente fora da validade;
selados insusceptíveis de devolução, por motivos de protecção da saúde ou de higiene quando abertos após a entrega;
que, após a entrega e por natureza, fiquem inseparavelmente misturados com outros artigos;
bebidas alcoólicas cujo preço tenha sido acordado aquando da celebração do contrato de compra e venda, cuja entrega apenas possa ser feita para além de um período de 30 dias, cujo valor real dependa de flutuações do mercado insusceptíveis de controlo pelo fornecedor;
gravações áudio, vídeo ou de programas informáticos selados, a que o haja retirado o selo de garantia de inviolabilidade pós- entrega;
um jornal, periódico ou revista, com excepção dos contratos de assinatura para o envio dessas publicações;
alojamento, para fins não residenciais, transporte de bens, serviços de aluguer de automóveis, restauração ou serviços relacionados com actividades de lazer se o contrato previr uma data ou período de execução específicos;
conteúdos digitais não fornecidos em suporte material com uma obrigação de pagamento quando:
o O consumidor consentir prévia e expressamente que a execução tenha início durante o prazo de retractação e reconhecer que o seu consentimento implica a perda do direito de tal direito; e
o O fornecedor de conteúdos digitais haja efectuado a confirmaçãodo contrato e do consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento, de harmonia com a lei.
Prestação de serviços de reparação ou de manutenção a executar no domicílio do consumidor, a instâncias suas.
No caso dos contratos a que se alude no passo imediatamente anterior, é aplicável o direito de retractação a serviços prestados além dos especificamente solicitados pelo consumidor ou ao fornecimento de bens diferentes dos das peças de substituição imprescindíveis para se efectuar a manutenção ou reparação.
- E se do contrato não constar o direito de “dar o dito por não dito” ou se não for entregue ao consumidor o “formulário de desistência” que o deve acompanhar?
Se o fornecedor não cumprir o dever de informação pré-contratual alusivo ao direito de retractação ou de desistência (que é de 14 dias, em geral, e de 30 dias para os celebrados no domicílio ou no decurso de excursões promovidas pelo promotor) nem anexar ao contrato o “formulário de desistência”, o prazo para o efeito passa a ser de 12 meses a contar do termo prazo inicial (dos 14 dias ou dos 30 dias, respectivamente).
12 meses, que não 14 dias. 12 meses que acrescem aos 14 dias cuja menção se omitiu.
12 meses, que não 30 dias, no caso aplicável. 12 meses que acrescem aos 30 dias cuja menção se omitiu deliberadamente.
12 meses que acrescem aos prazos regulares para dar o “dito por não dito”. Sem mais, nem menos.
E se, por hipótese, do contrato constar uma cláusula que imponha ao consumidor a renúncia ao “direito de desistência” (o que começa a suceder em determinadas circunstâncias, por estranho que pareça… ou talvez não!), dado que os direitos conferidos ao consumidor e impostos como deveres ao fornecedor são imperativos, prevalece o prazo de 12 meses para o exercício de tal direito (o de retractação, o de se “dar o dito por não dito”).
- A que obrigações decorrentes da retractação está sujeito o fornecedor?
Que obrigações tem o fornecedor, o comerciante, se o consumidor exercer o seu “direito de dar o dito pelo não dito”?
No prazo de 14 dias a contar da data em que for informado da decisão de retractação, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve reembolsar o consumidor de todos os pagamentos recebidos, incluindo os custos de entrega do bem.
O reembolso dos pagamentos deve ser feito através do mesmo meio de pagamento que tiver sido utilizado pelo consumidor na transacção inicial, salvo acordo expresso em contrário e desde que o consumidor não incorra em quaisquer custos como consequência do reembolso.
O fornecedor não é obrigado a reembolsar os custos adicionais de entrega quando o consumidor houver solicitado, expressamente, uma modalidade de entrega diferente e mais onerosa do que a modalidade comummente aceite e menos onerosa por ele, fornecedor, proposta.
Exceptuados os casos em que o fornecedor se ofereça para recolher ele próprio os bens, só é permitida a retenção do reembolso enquanto os bens não forem recebidos ou enquanto o consumidor não apresentar prova da devolução do bem.
Quando o bem entregue no domicílio do consumidor no momento da celebração de um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial, não puder, pela sua natureza ou dimensão, ser devolvido por correio, incumbe ao fornecedor recolher o bem e suportar o respectivo custo.
DEVOLUÇÃO DO QUANTUM EM DOBRO
EM CASO DE MORA DO FORNECEDOR
DIREITO A INDEMNIZAÇÃO POR DANOS
O incumprimento da obrigação de reembolso dentro do prazo de 14 dias, obriga o fornecedor de bens a devolver em dobro, no prazo de 15 dias úteis, os montantes pagos pelo consumidor, sem prejuízo do direito do consumidor a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
E quais são as obrigações do consumidor caso entenda pôr fim ao contrato, no uso do seu direito de “dar o dito pelo não dito”?
Obrigações do consumidor decorrentes da retractação do contrato
Caso o fornecedor de bens não se ofereça para recolher ele próprio o bem, o consumidor deve no prazo de 14 dias a contar da data em que tiver comunicado a sua decisão de pôr termo ao contrato, devolver ou entregar o bem ao fornecedor de bens ou a uma pessoa autorizada para o efeito.
O consumidor suportará o custo da devolução do bem, excepto nos seguintes casos:
- Quando o fornecedor acordar em suportar esse custo; ou
- Quando o consumidor não tiver sido previamente informado pelo fornecedor do bem que tem o dever de pagar os custos de devolução.
O consumidor deve conservar os bens de modo a poder restituí-los nas devidas condições de utilização, durante os 14 dias, ao fornecedor ou à pessoa para tal designada no contrato.
O consumidor não incorre em responsabilidade alguma pelo exercício do direito de retractação, salvo se tiver solicitado, expressamente, uma modalidade de entrega diferente e mais onerosa do que a modalidade comummente aceite e menos onerosa proposta pelo fornecedor, caso em que suportará tais encargos.
- CONCLUSÕES
1.ª O Código de Defesa do Consumidor, em vigor no Brasil, no capítulo “da protecção contratual”,um só artigo consagra – o 49 – aos contratos fora de estabelecimento (especialmente por telefone ou a domicílio) para cometer ao consumidor um prazo de reflexão de sete dias para o exercício do direito de desistência [“o consumidor pode desistir do contrato no prazo de sete dias a contar da sua assinatura ou do acto do recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora de estabelecimento comercial, por telefone ou a domicílio”];
2.ª O regime europeu é muito mais complexo, muito mais elaborado, com inúmeros ‘rodriguinhos’, ajustado não só aos contratos electrónicos e demais contratos celebrados por meios de comunicação à distância (de que se não cura no presente trabalho) como fora de estabelecimento;
3.ª Há uma panóplia de contratos, no regime europeu, que o legislador subsume à disciplina dos contratos fora de estabelecimento e que constituem manifestações do quotidiano que cumpre zelosamente acautelar;
4.ª Há uma mancha de contratos que, podendo ajustar-se ao modelo dos contratos fora de estabelecimento, se excluem da disciplina que lhes quadra pela natureza que se lhes reconhece;
5.ª Há uma exigência de forma – trata-se de contratos formais -, cuja inobservância conduz à nulidade do contrato “expressisverbis”;
6.ª As menções obrigatórias constantes do clausulado do contrato são desenhadas com minúcia pelo legislador de molde a assegurar o mais elevado nível de protecção ao consumidor;
7.ª Confere-se ao consumidor uma amplo direito de retractação (o legislador brasileiro cognomina-o de arrependimento…) que, em geral, é o dobro do consignado no Código brasileiro (14 dias) e que para os contratos ao domicílio propriamente (porta-a-porta) e os celebrados no decurso de excursões organizadas pelos promotores atingem hoje os 30 dias (regra cuja vigência principiou a 28 de Maio pretérito) e, caso tal direito se omita no clausulado, determinará uma mais extensa dimensão temporal (12 meses) que acrescerá, para o efeito, ao período inicial de retractação.
8.ª Assim como há contratos excluídos do regime, também se prevê uma mancheia de excepções ao direito de retractação, a menos que se acorde em contrário, dada a natureza das espécies contratuais em jogo;
9.ª A lei apensa, em anexo, um formulário de retractação que tem de acompanhar o contrato, como veículo para o exercício do direito de desistência que se outorga ao consumidor, conquanto o titular do direito possa fazê-lo por qualquer meio, de forma inequívoca, contanto que preserve os pertinentes elementos de prova;
9.ª Confere-se aos consumidores, caso exerçam o direito de retractação, a restituição pelo fornecedor do preço pago e, caso ocorra a mora por lei prevista, a devolução ter-se-á de operar em dobro;
10.ª Os fornecedores desfrutam de direitos, se a retractação se actuar, que a lei recorta convenientemente, contrapondo-os ao consumidor.