Veto Nº 1/2020: inconstitucional (rejeição ao veto total ao Projeto de Lei 4489, de 2019 pelo Congresso Nacional)
Por Toshio Mukai*
I – O Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 4489, de 2019 (nº 10.980/2018, na Câmara dos Deputados), que alterava a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 e o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1.946, para dispor sobre a natureza singular e notória dos serviços de advogados e de profissionais de contabilidade.
O Projeto de Lei referido, em seu artigo 1º, dispôs:
“A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescido do seguinte Art. 3º - A:
‘Art. 3º - A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização nos termos da lei”.
O Parágrafo único conceitua a notória especialização copiando texto previsto no § 1º do art. 25 da lei nº 8.666/93.
O art. 2º acresce ao art. 25 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1.946 os §§ 1º e 2º, sendo que o § 1º dá a mesma redação que foi dada ao Art. 3º - A, da Lei nº 8.906/94 e no §2º prevê, outra vez, o conceito de notória especialização.
II – Encaminhado ao Executivo Federal o autógrafo do referido Projeto de Lei, no prazo legal para sua decisão, o Presidente da República apôs veto total ao projeto, sob o argumento de que ele seria inconstitucional por tornar regra o que deveria ser exceção.
Trata-se de uma decisão absolutamente inconstitucional e ilegal porque, o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal estabelece logo de início, que o Projeto de Lei nº 4.489/2019 regulamenta um caso de exceção das licitações dizendo:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual ...”.
Pois bem, os “casos especificados na legislação são, como vemos na Lei nº 8.666/93, os casos de dispensa de licitação, todos arrolados no art. 24 e os casos de inexigibilidade de licitação; portanto, são caso de exceção à promoção de licitação.
E o artigo 25 da Lei nº 8.666/93 tem, como sabemos, a seguinte redação: “É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – (...)
II – para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”;
Quando se contrata um profissional de direito, com notória especialização em uma determinada área jurídica, evidentemente, esse profissional terá uma forma de atuação, envolvendo técnicas, pesquisas, raciocínios, elementos de argumentação e de análise de doutrina, da jurisprudência, das normas jurídicas, e forma de conclusões, todas específicas, oriundas da suas experiências, estudos, formação acadêmica e prática, etc.
Isso tudo jamais será idêntico com as características referidas, de outro profissional de direito, de notória especialização que elabore trabalho sobre o mesmo assunto. Por isso, há aí, inequivocamente, impossibilidade de competição, eis que, mesmo ambos chegando às mesmas conclusões, os caminhos, as estratégias, e as qualidades dos raciocínios e argumentações jamais serão idênticas, o que impede a exigência e a possibilidade de se atender ao princípio da igualdade, elemento e princípio fundamental de uma licitação. Daí a inexigibilidade destas, porque, “todos os serviços se singularizam por um estilou ou por uma orientação pessoal” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 542).
Adentrando mais especificamente sobre a natureza singular dos serviços profissionais, o referido autor escreve:
“Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade cientifica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízo, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público.
Bem por isto, não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito “A”ou pelo sujeito “B” e “C”, ainda que todos estes fossem pessoas de excelente reputação”.
Citando Lúcia Valle Figueiredo, ex - Desembargadora Federal aposentada do TRF – 3ª Região, diz o autor que ela “apontou com propriedade”: “se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, licito é, à Administração, oferecer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos” (ob. cit. p. 552). Essa opção ou escolha, segundo uma decisão sobre o assunto, em Acórdão do STF, em que foi relator o jurista Eros Grau, se dá pelo critério da “confiança”.
III – Por todo o exposto, conclui-se que a natureza singular estará presente num parecer (p.ex.) elaborado por jurista de notória especialização no assunto determinado, pelas suas características específicas, incomparáveis com qualquer outro parecer elaborado por outro especialista de notável especialização. Daí a singularidade existente tanto no primeiro como no segundo parecer jurídico.
Donde se conclui (é o que o Projeto de Lei asseverava) que um serviço jurídico, elaborado por um profissional de notória especialização, por sua natureza, detinha inegável singularidade (incomparabilidade com qualquer outro sobre o mesmo assunto, e, portanto, desigual com qualquer outro), que induz a impossibilidade de competição, como já dizia Celso Antônio Bandeira de Mello: “35 – Consideremos com maior detença o caso da singularidade do objeto, que este sim, demanda elucidações maiores.
Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais”. (Licitação, 1ª ed. – 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 15).
Aprofundando a questão dos bens singulares, o genial autor, escreveu:
“38 – Os bens singulares, consoante se disse, é que não são licitáveis. Um bem se qualifica desta maneira quando possui individualidade tal que o torna inassimilável a quaisquer outros.
Esta individualidade pode provir de o bem ser singular: a) em sentido absoluto; b) em razão de evento externo a ele ou c) por força de sua natureza intima.
- a) Singular em sentido absoluto, é o bem que só existe uma unidade. Um selo do qual se emitiu apenas um exemplar, ou se emitidos vários os demais foram destruídos, é objeto singular (único) em sentido absoluto.
- b) Singular em razão de evento externo, é o bem a que se agregou significação particular excepcional. Uma espada utilizada em acontecimento histórico relevante é o objeto que se tornou único por força de fator externo que se incorporou nela.
Poderão existir inúmeras espadas do mesmo formato, fabricação, época, e composição metálica; sem embargo, àquela aderiu irremovivelmente uma qualidade que a singularizou.
- c) Singular em razão da natureza intima do objeto é o bem que substancia realização artística, técnica ou científica caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal de seu autor. Uma produção intelectual, como livro de crônicas, uma obra de arte, um quadro, são singulares pela natureza intima do objeto.
- Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isoladas ou conjuntamente – por equipe – sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva) expressa em características, científicas, técnicas artísticas. Neste quadro cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por um jurista, uma intervenção cirúrgica praticada por experiente cirurgião, uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de planejamento urbano, uma reforma administrativa (...).
Todos esses serviços se singularizam por um estilo ou por uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares sobre o estado das coisas ou das causas que a geraram”. (ob. cit. ps. 16/17)
De tudo isso se pode concluir que o Projeto de Lei nº 4.489, de 2019, aprovado pelo Congresso nacional não era inconstitucional, porque apenas regulamentava um caso em que era exceção ao princípio, como regra, da licitação, porque:
- Era impossível a licitação, eis que pelo Código de ética dos Advogados, não se pode falar em disputa entre advogados por preço;
- Era impossível a licitação, porque entre os profissionais de notória especialização, os serviços destes são singulares e não se licitam coisas desiguais; (há aí impossibilidade de competição)
- Todos os serviços intelectuais são de natureza singular, porque dois serviços elaborados por dois profissionais de notória especialização, embora cheguem ao mesmo resultado, não são iguais, por diferenças de estilo, de características, de conclusões parciais, etc.
Daí a assertiva do Projeto de Lei nº 4.489/2019:
“Art. 3º - A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização nos termos da lei”. (g.n)
É que, tratando-se de exceção (inexigibilidade de licitação, por impossibilidade de competição) não se pode ser uma regra, porque está é a necessária licitação.
Daí não haver, no caso, inconstitucionalidade nenhuma, devendo o veto total procedido inconstitucionalmente pelo Sr. Presidente da República ser rejeitado pelo Congresso Nacional, nos estritos termos da Constituição Federal.
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Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP)
Vice-Presidente do IBEDAFT