Dão-se alvíssaras a quem achar a
Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas
E que funda admiração!
Não é que muito nos tarda
A alongada Comissão
Como o ” amigo” na Guarda?
“Ai Deus, e u é?”
(Inspiração das ‘cantigas de amigo’ do Cancioneiro Medieval Galaico-português)
(autoria imputada a Afonso X ou Sancho I)
“Ai eu coitada,
como vivo em gram cuidado
por meu amigo que hei alongado;
muito me tarda
o meu amigo na Guarda.
Ai eu coitada,
como vivo em gram desejo
por meu amigo que tarda e nom vejo;
muito me tarda
o meu amigo na Guarda.”
I
GENERALIDADES
O ordenamento jurídico pátrio terá sido valorizado com a criação de uma Comissão das Cláusulas Abusivas por Lei de 27 de Maio de 2021, emanada da Assembleia da República.
Já lá vão quase dois anos…
O Parlamento Português (a Assembleia da República) impôs ao Governo a regulamentação da lei, em sessenta dias, naturalmente após a sua publicação (26 de Julho de 2021), predefinindo o seu começo de vigência em 25 de Agosto de 2021.
Ora, o Governo mostrou-se relapso, deixando passar as datas e, neste no momento, não há um qualquer regulamento. Cerca de dois anos volvidos, não há Comissão estruturada, instalada e, consequentemente, por óbvio, menos ainda a funcionar…
Cerca de dois anos depois…
De um projecto, porém, a que acidentalmente se acedeu, quiçá, susceptível de substanciais alterações, porque sem se ater às exigências da lei no que tange à eficácia do caso julgado, que é um dos seus calcanhares de Aquiles, poder-se-á esboçar, ainda que sem firmeza e após correcções, o desenho que de seguida ousamos apresentar.
II
SISTEMA ADMINISTRATIVO DE
CONTROLO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS
1. Escopo
O sistema administrativo de controlo e prevenção de cláusulas abusivas visa prevenir a adopção de condições gerais dos contratos proibidas (e, consequentemente, nulas nos contratos singulares) em quaisquer suportes de pré-adesão.
À Comissão incumbe proceder à análise de contratos que adoptem condições gerais dos contratos em circulação no mercado, com vista a prevenir e fazer cessar as que por lei se consideram proibidas, tanto absoluta como relativamente, operacionalizando o sistema de controlo e prevenção de cláusulas abusivas.
Para além do controlo prévio que incumbe, ainda que de modo pontual, a determinadas entidades, como resulta em particular de determinados diplomas legais.
2. Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas: composição
A Comissão criada no seio do Ministério da Justiça e do da Política de Consumidores, de natureza independente, seria, numa das versões, composta pelos seguintes membros:
O Director-Geral do Consumidor ou um seu representante;
O Director-Geral da Política de Justiça (ou outrem em sua representação);
Um representante da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica;
Um magistrado judicial designado pelo Conselho Superior da Magistratura;
Um magistrado designado pelo Conselho Superior do Ministério Público;
Duas personalidades de reconhecido mérito da Academia na área do Direito;
Três representantes das associações de consumidores de âmbito nacional e interesse genérico;
Três representantes das associações empresariais dos sectores de actividade económica.
3. Suporte administrativo da Comissão
As implicações quotidianas no plano administrativo em ordem ao funcionamento da Comissão impenderiam sobre a Direcção-Geral do Consumidor, talqualmente sucede com o ineficaz Conselho Nacional do Consumo (de si, ao que se nos afigura, de todo moribundo) .
4. Poderes da Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas
À Comissão incumbirá proceder à análise de formulários com base em condições gerais dos contratos ou de contratos singulares deles decorrentes, em circulação no mercado, com vista a prevenir e ou fazer cessar o uso de cláusulas consideradas proibidas, nos termos da lei de referência;
Compete-lhe ainda recolher os contratos com uso de condições gerais emanadas dos distintos predisponentes, para os efeitos de apreciação e apuramento da existência de cláusulas abusivas;
Emitir parecer sobre o caracter abusivo de condições gerais constantes de contratos, mediante solicitação dos respectivos predisponentes ou das autoridades reguladoras e de fiscalização sectorialmente competentes;
Dirigir recomendações aos predisponentes de contratos assentes em condições gerais, visando prevenir a utilização de condições gerais consideradas abusivas, nos termos dos artigos respectivos da Lei das Condições Gerais dos Contratos vigente;
Emitir determinações que ordenem a remoção de condições gerais dos contratos consideradas abusivas, nos termos dos dispositivos aplicáveis.
6. Audiatur altera pars
A Comissão ouve [oferece o contraditório(a)]os predisponentes de contratos com base em condições gerais previamente à emissão de pareceres, recomendações ou determinações a tal respeito, bem como a entidade reguladora que em tal domínio prepondere.
7. Cooperação entre a Comissão e as Entidades Regulatórias e Fiscalizatórias: algo de imperativo e, a todos os títulos, exigível.
8. Portal das Cláusulas Contratuais:
Construir-se-á um Portal em que se registam e publicitam
Os pareceres, as recomendações e as determinações da Comissão;
Os modelos de contratos elaborados com recurso a condições gerais dos contratos e dispensados por prestadores de serviços públicos essenciais;
As decisões judiciais transitadas em julgado ou as decisões administrativas que constituam caso decidido que hajam proibido o uso de condições gerais dos contratos e respectivas recomendações, bem como as decisões judiciais transitadas em julgado que tenham declarado a nulidade de cláusulas inseridas em contratos singulares.
Responsabilidadeda sua manutenção: incumbe à Direcção-Geral do Consumidor a responsabilidade pela informação carreada para o Portal, devendo assegurar a sua fácil compreensibilidade, fiabilidade e permanente actualidade.
9. Formulários de adesão dos Serviços Públicos Essenciais
Sem prejuízo do cumprimento de outros deveres de submissão ou depósito de formulários de que constem condições gerais dos contratos, sectorialmente aplicáveis, os prestadores de serviços públicos essenciais [dos ora denominados serviços de interesse económico geral] devem depositar, na Comissão, e antes da sua circulação no mercado, os modelos dos contratos oferecidos aos consumidores pelo recurso a tais condições gerais.
Mediante portaria, a emitir pelo membro do Governo com a pasta da Política de Consumidores [um Ministério do Consumo ou, preferivelmente, o Ministério da Justiça], podem ser enumeradas outras áreas de actividade sujeitas ao dever de depósito dos modelos contratuais elaborados com recurso a condições gerais dos contratos, tal como se prevê no passo precedente.
10. Registo Nacional das Cláusulas Abusivas
Os dados constantes do Registo Nacional de Cláusulas Abusivas, nas bases de dados do Ministério da Justiça [coisa ora de somenos e de que a generalidade ignora até pelas sobreposições de “competências” (Ministério da Justiça, Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa do Ministério Público) subsistentes], transferir-se-ão para o Portal.
Incumbe à Comissão organizar e manter actualizado, no Portal gerido pela Direcção-Geral do Consumidor, o registo das cláusulas abusivas comunicadas por quem de direito, nos termos precedentemente enunciados.
Os registos constantes do Portal podem, mediante hiperligação, ser acedidos através da base de dados www.dgsi.pt.
11. Apreciação administrativa do carácter abusivo
As autoridades reguladoras e fiscalizadoras sectorialmente competentes verificam o carácter abusivo de cláusulas contratuais gerais utilizadas pelos operadores económicos que se encontrem no seu perímetro de supervisão, quando contrariem o disposto nos pertinentes lugares da Lei das Condições Gerais dos Contratos, proibindo consequentemente o seu uso. Em sobreposição, ao que parece, com o que emerge – em termos de atribuições e competências – dos “poderes da Comissão Nacional das Cláusulas Abusivas. Ponto que carece de ser convenientemente definido, se não mesmo esclarecido, a não constar da Lei-Quadro das Entidades Regulatórias nem da Lei Orgânica que a cada uma em particular compete.
E o que se pretende é que as decisões destarte adoptadas sejam publicitadas no sítio electrónico da competente autoridade reguladora, comunicadas e remetidas em cópia, no prazo de 30 dias, à Comissão das Cláusulas Abusivas.
Mas este é, com efeito, um filme algo distinto, já que há neste particular se apresenta um desenho que parece escapar à previsão da lei habilitante.
12. Termo de Ajustamento de Conduta
O acordo em ordem à sustação das cláusulas abusivas entre a entidade legitimada para a propositura da acção e o predisponente, que a apDC – Direito do Consumo – propusera, não foi previsto nem sequer suscitado. Que o não seja por ignorância do “aprendiz de legislador” que nos coube em sorte…
Afigura-se-nos o modelo mais adequado, à semelhança do que ocorre com superlativo sucesso no Brasil.
Nem sequer de tal se fala na esfera do Governo. Lamentavelmente!
Note-se que numa denúncia recente, desde o momento em que a acção fora proposta em juízo até à audiência de discussão, o tempo de duração dos trâmites processuais se protelou por mais de seis anos. Tempo em que os contratos feitos a partir daquele modelo continuaram a circular com cláusulas abusivas neles apostas e em detrimento dos consumidores (para só pensarmos nestes, que a Lei se não restringe às relações jurídicas de consumo “qua tale”, antes abarca também as relações jurídicas de trabalho – o contrato individual de trabalho – e as relações jurídicas interempresariais).
Ao que parece, a hipótese de se seguir tal modelo não está a ser encarada pelo Governo, por ignorância ou menor consideração pela figura, com ampla aceitação no Brasil e excelentes provas dadas.
Praza a Deus (e o voto que ora se exprime pode ser efectivamente vetado ou proscrito porque o Estado é laico…) se não descarte esta magna hipótese de se evitar a conflitualidade estéril e os avultados prejuízos para a economia decorrentes dos enviesados procedimentos a que o Governo parece dar guarida!
É tempo, é hora!
Mário Frota
Presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO - Portugal