Por Kiyoshi Harada*.
Sumário: 1 Noções introdutórias. 2 Impugnação do art. 55 da Lei nº 8.212/91. 3 Impugnação da Lei nº 12.101/2009. 4 Considerações finais.
1 Noções introdutórias
A imunidade das filantrópicas está prevista no § 7º, do art. 195 da CF:
“§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”[1].
Por longos anos grassou controvérsia em torno da expressão “exigências estabelecidas em lei”.
Essas exigências, a nosso ver, “só poderiam ser aquelas tendentes a preservar o objetivo da imunidade, que é o de atrair as instituições ou entidades beneficentes para secundar a ação do Poder Público, sem qualquer intuito lucrativo, isto é, sem desvio de finalidade institucional” [2].
A Constituição elege a lei complementar para regular as imunidades (art. 146, II) pelo que as “exigências estabelecidas em lei” só poderiam ser aquelas contidas no art. art. 14 [3] do CTN.
As exigências contidas nos incisos II e III do art. 14 do CTN são mais que suficientes para coibir o desvio de finalidade institucional de qualquer entidade beneficente.
De fato, se os recursos da entidade devem ser aplicados integralmente, no país, na manutenção dos objetivos institucionais (inciso II), o que se verifica pelo exame da contabilidade, em que devem estar escrituradas todas as receitas e despesas em livros revestidos de formalidades legais (inciso III), nada mais é necessário.
Logo, requisitos outros como aqueles estabelecidos nos incisos I a III do art. 55 [4] da Lei no 8.212/91, além de formalmente inconstitucionais, padecem do vício de inconstitucionalidade material ao instituir meios não só inadequados ao fim visado – aplicação integral dos recursos da entidade beneficente na realização da finalidade institucional –, como também, desnecessários, inúteis e prejudiciais às entidades imunizadas, por atentarem contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se o legislador já encontrou meios idôneos para atingir o fim colimado, não tem sentido aventar outros mais onerosos, irrazoáveis e desproporcionais. Outro não foi o entendimento do STF que entendeu serem aplicáveis à imunidade da entidade beneficente de assistência social os requisitos do art. 14 do CTN (RMS nº 22.192, Rel. Min. Celso de Mello.
2 Impugnação do art. 55 da Lei nº 8.212/91
As exigências contidas no art. 55 da Lei nº 8.212/91foram impugnadas por meio da ADI nº 2.028.
À ADI nº 2.028 somaram-se as ADIs nºs 2.036, 2.228 e 2.621 e o RE nº 566.622, em que se reconheceu a repercussão geral que questiona o art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Esse artigo 55 foi sendo alterado em sua redação, periodicamente, restando, finalmente, revogado pela Lei nº 12.101/2009 que dispõe sobre Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social e regula os procedimentos para a isenção das contribuições para a Seguridade Social. Os seus arts. 18 a 20 estabelecem as condições para obtenção do CEBAS e o art. 29 estatui novos requisitos para a fruição da isenção (na verdade, imunidade) além daqueles previstos no art. 14, do CTN. Essa lei foi regulamentada pelo Decreto no 7.237, de 20-7-2010.
Por essas razões, as iniciais das referidas ADIs foram sendo aditadas a cada alteração legislativa, para se adequarem ao novo quadro jurídico. Esses fatos concorreram para a demora no julgamento dessas ações coletivas.
Na sessão do dia 4 de junho de 2014, o STF retomou o julgamento delas, tendo sido proferidos quatro votos favoráveis à tese da imunidade. O julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Ministro Teori Zavascki. Fez-se uma longa pausa. Retomando o julgamento das quatro ADI’s e do RE retro referidos, o Plenário do STF, em sessão do dia 02-03-2017, convolou, contra voto do Ministro Marco Aurélio, as referidas ADI’s em ADPF’s e, no mérito, por unanimidade, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei n. 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3o, 4o e 5o, bem como, dos arts. 4o, 5o e 7o da Lei n. 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1o da Lei n. 9.732/1998.
Acrescente-se que antes do julgamento dessas ações coletivas, o STF já havia assentado a tese, no Recurso Extraordinário julgado sob a égide de Repercussão Geral, de que basta para o reconhecimento da imunidade das entidades beneficentes de assistência social a que se refere o § 7o do art. 195 da CF, o preenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 em sua redação original, que são exatamente aqueles mencionados nos arts. 9o, IV, e 14, do Código Tributário Nacional (RE nº 636.941-RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 4-4-2-014).
3 Impugnação da Lei nº 12.101/2009
Dispositivos semelhantes da Lei nº 12.101/2009 que dispunham sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, com alterações posteriores, foram, igualmente, objetos de impugnação por meio de Ação direta de inconstitucionalidade, julgada procedente em parte, nos termos da decisão abaixo transcrita:
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 20.3.2020 a 26.3.2020 (ADI nº 4480-DF, Rel.Min. Gilmar Mendes, Relator para Acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe 15-4-2020).
Assim, esgotaram-se as astutas manobras legislativas para tentar manter a cobrança da contribuição social das filantrópicas com atropelo de normas constitucionais.
Tendo sofrido nova derrota fragorosa, a União, para tentar minimizar o impacto financeiro da decisão plenária da Corte Suprema postulou a concessão de efeitos modulatórios, por meio de embargos declaratórios com caráter infringente.
A artimanha processual, contudo, não deu certo. Os embargos foram acolhidos apenas parcialmente, mantendo-se a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 12.101/2009 que impôs requisitos que extrapolam os limites das exigências contidas no art. 14 do CTN como condição para usufruir da imunidade. É seguinte a decisão do Plenário Virtual proferida em 8-2-2020:
“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para complementar a decisão embargada a fim de fazer constar o art. 29, VI, da Lei nº 12.101/2009 no dispositivo da decisão embargada, cuja redação passa a ser a seguinte: "Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; do art. 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009", tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 18.12.2020 a 5.2.2021.
4 Considerações finais
Ante a derrota impingida pelo Plenário do STF, a fim de prevenir ações de repetição de indébito, a União alega que o impacto da ordem de R$ 29,4 bilhões em cinco anos irá gerar consequências para o sistema de certificação, podendo comprometer a oferta de serviços de educação e assistência social.
Trata-se de um discurso apocalíptico, próprio de um mau perdedor. Ao invés de lamentar a decisão do STF, que conteve o poder tributário do Estado dentro dos limites permitidos pela Constituição, deveria ter agido com lealdade e boa-fé objetiva que fundamentam o princípio de confiança do Estado, e, por conseguinte, vem ao encontro do princípio da segurança jurídica, que permite a previsibilidade da ação do poder político do Estado.
Ao longo de mais de duas décadas a União veio cobrando uma contribuição social inconstitucional por meio de sucessivos instrumentos normativos viciados, procurando driblar a ação da justiça. A última artimanha legislativa foi a revogação do dispositivo impugnado pelas ADIs, tentando prejudicar o objeto da ação. Como o julgamento já se encontrava em estado adiantada as ADIs foram convoladas em ADPFs.
Em vez de persistir nas manobras legislativas e processuais, a União deveria atentar para o disposto no art. 146, II da CF que coloca sob reserva de lei complementar a regulamentação da imunidade tributária. A lei complementa é editada pelo legislador nacional equidistante dos interesses da União, exigindo-se quórum qualificado para sua aprovação, o que impede o voto de liderança como acontece com as leis ordinárias.
SP, 12-2-2021.
* Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT e Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados.
[1] Quando o texto constitucional emprega a palavra “isenção” ou “não incidência” deve ser entendida como hipótese de imunidade que é uma categoria constitucional.
[2] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 29ª ed.. São Paulo: Atlas, 2020, p. 450.
[3] “Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9o é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades neles referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão;”
[4] Além dos requisitos do art. 14 do CTN, esse art. 55 exige que a entidade: seja reconhecida como sendo de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado trienalmente; promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência (esta última exigência foi suspensa pela liminar concedida pelo STF na Adin no 2.028-5, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-11-99).