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Lei de Introdução ao Direito aplicada ao Direito Tributário

Lei de Introdução ao Direito

Por Regis Fernandes de Oliveira*

 

Sumário: 0l. Introdução. 02. A realidade como critério. 03. O que é o valor abstrato? 04. A motivação. 05. A indicação dos efeitos produzidos pelo ato. 06. Proporcionalidade dos danos. 07. A interpretação sobre gestão pública. 08. Consideração sobre a realidade. 09. Sanções. 10. Consequências sobre nova interpretação. 11. Modulação dos efeitos. 12. Preservação de situações consolidadas. 13. Edição de orientações gerais. 14. Convalidação. 15. Consultas públicas. 16. Responsabilidade do agente. 17. Normas gerais. Regulamentos. 18. As consequências para o direito tributário. 19. O juiz e as normas sobre hermenêutica. 20. Considerações finais.

 

0l. Introdução

 O advento da lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018 (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro) trará importantes alterações para todo o direito e, particularmente, para as decisões administrativas e judiciais que digam respeito à Administração Pública e nos reflexos no campo tributário.

Como altera a Lei de Introdução ao Código Civil alguns falam em sobredireito. Isso não existe. O mundo jurídico tem em seu ápice a Constituição. Seguem-lhe as normas de caráter inferior. Nem se equipara a LIDB à Constituição. Seu objetivo foi de explicitar normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito, tal como dispõe sua epígrafe.

Há substancial modificação nos critérios de interpretação. Deve ela centrar-se sobre o mundo das realidades, deixando de lado a abstração. O que importa é o que de fato acontece. O apego ao empírico é que deve prevalecer, não sob forma de visualização do mundo, mas de sua realidade.

O que era uma lei de introdução ao Código Civil (LICC), passa a ser uma lei de introdução ao Direito (LIDB).

 

  1. A realidade como critério

 O art. 20, acrescido à Lei de Introdução ao Direito Brasileiro estabelece que nas esferas administrativa, controladora e judicial “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Toda esfera de decisão dentro da estrutura estatal não levará em conta valores inseridos no direito brasileiro, como se estivessem desapegados das consequências que acarretará no mundo das realidades. Convenhamos que é comum que administradores e juízes de qualquer esfera decidam sem atentar para a realidade vivida.

Hans Gadamer adverte que há que se considerar sempre o fenômeno, isto é, como o fato se apresenta ao intérprete, que deve analisar o vivido e suas circunstâncias (“Método e verdade”). O perfil que é sentido por ele. Deverão, agora, aqueles que solucionam as lides que a eles se apresentam levar em conta a realidade percebida e suas consequências. A quem a decisão atinge? Quem são eles, ricos ou pobres, empresários ou empregados, superior ou subalterno, contratante e contratado em suas relações econômicas e sociais?

O círculo hermenêutico é condicionado pela história, pela objetividade, pelas pré-concepções, pela notoriedade dos intérpretes, pela compreensão de entendimento.

O Poder Judiciário vem decidindo de forma a implementar políticas públicas e torná-las efetivas sem dispor, no entanto, como ficam os demais cidadãos que ficam privados daquele serviço que será prestado a terceiro. Atende-se a uma pessoa deixando os demais desamparados.

Os valores abstratos tornam-se satisfação concreta, mas a obrigação tem que ser atendida.

O ato decisório deve ser motivado e deverá demonstrar a “necessidade de adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas” (parágrafo único do art. 20). Se o ato produz efeitos nocivos ou viciados de qualquer maneira, se puderem atingir desabrigados, abandonados da sorte, pobres, etc. Deverá o julgador administrativo ou judicial bem atentar para a invalidação do ato e que efeitos produzirá sua retirada do mundo jurídico. Estabelecer se a medida é adequada à providência a ser tomada.

Caso isso não ocorra, a decisão poderá ser anulada e devolvida ao juízo originário para nova aferição. Isso obriga o juízo a ser proferido a atentar para a adequação da medida que toma. É essencial, pois, que o julgador sinta a realidade, imiscua-se nela, possa aferir as consequências de seu ato. Dele provirão efeitos. Quais? Quem serão os atingidos? Quais as consequências que produzirão?

Aumenta e muito a responsabilidade do julgador. Este que era irresponsável por seus atos, passa a ser responsável pelas consequências que causa.

 

  1. O que é o valor abstrato?

 Poderíamos invocar Platão e sua metáfora da caverna. A realidade é vista por diversos ângulos. Quando se vê a realidade, visualizados apenas parte dela ou enxergados um determinado fenômeno que nos chega à retina e é transmitido ao cérebro.

“O mito da caverna” que se encontra no livro VII da “República” de Platão retrata a percepção das coisas em seu sentido material e empírico, enquanto que outro mundo se localiza no mundo das ideias. Este é abstrato. Não tenho um homem, mas o homem. Aquele é a realidade; este a ideia.

No direito, as normas abstratas são as que “regulam uma ação tipo” (Norberto Bobbio, “Teoria da norma jurídica”, ed. Edipro, 2014, pág. 180). Não nos iremos preocupar com a terminologia técnica. Temos que nos indagar o que é o valor abstrato, tal como previsto na lei.

Na ética, emitidos dois juízos: a) o de fato e b) o de valor. O primeiro diz respeito às coisas como são e por que são. É a realidade. Podemos emitir opiniões (doxa) ou buscar a verdade. O segundo “avaliam as coisas, pessoas, ações, experiências, acontecimentos, sentimentos, estados de espírito, intenções e decisões como bons ou maus, desejáveis ou indesejáveis” (Marilena Chauí, “Convite à filosofia”, ed. Ática, 12ª edição, pág. 336).

O art. 20 da LIDB estabelece: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” (incluído pela lei n. 13.655/2018).

Complementa Marilena Chauí que “os juízos éticos de valor são também normativos, isto é, enunciam normas que determinam o dever ser de nossos sentimentos, nossos atos, nossos comportamentos. São juízos que enunciam obrigações e avaliam intenções e ações segundo o critério do correto e do incorreto” (ob. Cit., pág. 336).

Em sendo assim, a norma jurídica está determinando que o julgador não pode ficar em juízos abstratos sobre o fato colocado a seu exame. Não basta declarar, por exemplo, a inconstitucionalidade da norma tributária. A decisão tem que apontar seus limites, suas consequências e estabelecer, com detalhes, a repercussão da decisão.

Está claro: o mundo decisório, a partir da determinação legal, não pode ficar no campo das ideias. Tem que ser objetivo, claro, preciso, de forma a levar os contendores a retirarem dele as consequências buscadas.

Passe-se ao mundo das práxis.

 

  1. A motivação

 Por isso a motivação adquire nova relevância no mundo jurídico. Os motivos são os acontecimentos fáticos que levam à emanação do ato. A motivação são os fundamentos utilizados para adequar os motivos à decisão. Defini por motivo “o pressuposto de fato, as circunstâncias objetivas que autorizam a prática do ato” (Regis Fernandes de Oliveira, “Ato administrativo”, 6ª ed., RT, 2014, pág. 82). A motivação é a explicitação dos fundamentos que levam à prática do ato. Como disse, “a necessidade de motivação e correção desta é fundamental num Estado Democrático de Direito. É dever obrigatório para a Administração e direito essencial dos administrados” (ob. Cit., pág. 83).

A motivação é necessária e fundamental para que o administrado possa aferir a legalidade do procedimento administrativo ou judicial. Através dela é que se pode medir a correção da prática do ato.

O legislador fala em demonstração da necessidade e a adequação da medida. A saber, é imprescindível que sejam declinados os fundamentos que levaram o julgador a entender necessária a medida bem como sua adequação. Dentro de alternativas possíveis, o julgador opta por uma delas. Deve, então, justificar sua opção diante da necessidade fática encontrada.

 

  1. Indicação dos efeitos produzidos pelo ato

 O art. 21 da lei n. 13.655/2018 complementa a norma anterior ao determinar que a decisão que “decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. Agora, já não será possível decidir simplesmente adotando razões formuladas por uma das partes ou pelo Ministério Público. É imprescindível a explicitação dos fundamentos do convencimento do julgador. Especialmente se a determinação for de retirada do ato do mundo jurídico por força de inadequação vertical com a norma superior.

Deve o julgador explicitar as consequências jurídicas e administrativas que ocorrerão por força da invalidade decretada. Retira-se a possibilidade de o ato produzir efeitos válidos. Podem ser eficazes, mas não produzirão consequências válidas no mundo jurídico.

 

  1. Proporcionalidade dos danos

 Na sequência do julgado, a decisão deverá indicar “as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízos dos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos” (parágrafo único do art. 21).

A decisão deverá indicar eventual preservação de efeitos. Disciplinará sobre terceiros eventualmente alcançados. Garantirá o recebimento de possível indenização. Analisará a boa-fé dos envolvidos. Em suma, não deixará os integrantes da relação jurídica sem a solução de suas pendências, de forma a envolver outra demanda para esclarecimento do que ficou sem análise.

Os dispositivos até então analisados impõem aos julgadores administrativo e judicial maior responsabilidade na apreciação dos feitos que lhe são submetidos.

 

  1. Interpretação sobre gestão pública

O art. 22 estabelece que “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências de políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. A interpretação é ato intelectivo que busca a compreensão do fenômeno ocorrido. Deverão ser considerados os obstáculos e dificuldades do gestor em face de exigências de políticas pública e dosá-las em face dos direitos dos administrados.

O administrador antes de mais nada deve ser probo. Exigência pressuposta de quem exerce cargo ou função pública. Logo, deve zelar pelo estrito cumprimento de seus deveres. Ocorre que, no exercício de suas atribuições, podem acontecer obstáculos e dificuldades. Aumento excessivo de preços de mercadorias, negligência dos contratados para obras e serviços, negligência de terceiros. Enfim, uma série de problemas pode surgir. Diante de tais circunstâncias, o julgador deve ponderar sobre isso. É comum, em pequenos municípios, por exemplo, o administrador ter dificuldades em boa assessoria para o desempenho de políticas. Tais fatos devem ser levados em consideração. Um prefeito que se vale da orientação do procurador municipal e que o orienta mal ou de forma deficiente, o prefeito não pode ser responsabilizado por incompetência de seu servidor.

Cada Município tem especificidades. Um Município considerado estância terá outras preocupações do que não o é. Outro que tem uma enorme empresa sediada em seu Município terá dificuldades diversas dos que não a têm. Se a empresa auxilia o Município, outro não terá as mesmas vantagens.

Embora se possa criticar o dispositivo, porque tais fatores devem sempre ser levados em conta, não é de se olvidar que simplifica o problema o fato de tal orientação se encontrar explicitada em norma. O brasileiro gosta de sustentar que não há norma obrigatória, diante de deixar de realizar o cumprimento de uma obrigação que se afigura óbvia. Então, sempre é de boa cautela deixar claro o texto normativo.

A realidade é variada em função de diversas vertentes. Cada Município brasileiro e cada Estado tem peculiaridades. Estas devem ser levadas em conta na aplicação da norma. É isso que o dispositivo está salientando e tornando obrigatório.

Não se está afirmando que o direito cede ante a realidade. Mas, as normas jurídicas têm que estar adaptadas a ela. Se muda a realidade, o direito deve acompanhá-la. Imaginemos a cracolândia. O direito pode dar instrumentos para que seja ela resolvida. Mas, não há resolução sem estudo, preocupação, planejamento diante do que se vê. Não é que o direito deva ceder, mas encarar de frente o problema e buscar mecanismos de solução.

 

  1. Consideração sobre a realidade

A ação do agente é sempre delimitada e limitada pelas circunstâncias que encontra. Nem por outro motivo é que o § 1º do mesmo dispositivo estabelece que na decisão sobre “regularidade de conduta ou validade do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. A saber, para agir na cracolândia, o agente público está condicionado pela situação fática que encontra. Dura realidade. Verdadeiros zumbis. A ação não pode ser de polícia. Ao contrário, há de existir conjunção de políticas de saúde, assistência social, psicológica, eventualmente até religiosa para estudar a complexidade da situação encontrada.

 

  1. Sanções

 O § 2º cuida das sanções. Em sua aplicação devem ser consideradas a “natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”.

É regra geral que a sanção é proporcional à gravidade. Exacerbar-se a sanção de forma indevida é tornar inviável o cumprimento da obrigação. A regra de talião: “dente por dente, olho por olho” é que envolve a dosagem das sanções. A lei de talião não significa que se deva fazer a interpretação meramente gramatical ou literal. Ao contrário, a leitura inteligente de sua disposição significa que a um gravame de determinada ordem significa uma resposta do ordenamento jurídica da mesma ordem. A proporcionalidade aí é impositiva. Como já disse anteriormente, “o princípio da razoabilidade e proporcionalidade funcionam como verdadeiros guias para a dosimetria da sanção, a fim de se evitar eventual desvio de finalidade do ato sancionador” (Regis Fernandes de Oliveira, “Infrações e sanções administrativas”, 3ª ed., RT, 2012, pág. 121).

Neste passo, de se seguir a orientação dos antigos: “há de se procurar pelo julgador que não determine coisa alguma com mais dureza, ou com mais lenitivo, que o que requer a causa; porque não se há de aspirar à glória da severidade ou da clemência, senão que se há de determinar com maduro juízo, segundo requer cada caso” (Digesto, XLVIII, tít. XIX, n. 11, com o comentário de Marciano).

Diz o § 3º que “as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato”.

Diante do caso concreto, há de se ponderar a situação do infrator bem como a do agente público. Ambos devem ser tratados de forma equânime. Sem agruras e sem leniência, mas com o justo peso.

 

  1. Consequências de nova interpretação

O art. 23 estabelece: “A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”.

Uma primeira observação se impõe. O que é norma de conteúdo indeterminado? Queremos interpretar como sendo a lei que utiliza termos vagos. A vaguedad ou vagueza dos conceitos deve ser a isso que a lei se refere. O conteúdo indeterminado da norma é dado pela utilização de palavras imprecisas.

A norma contém alta dose de prudência. Se a Administração ou o Judiciário estiver dando interpretação a uma determinada questão jurídica e resolver alterá-la impondo orientação diversa, de que decorra “novo dever” ou “novo condicionamento de direito”, deve haver a previsão de regime de transição. Evita-se a surpresa que pode acometer as partes interessadas. O direito não pode conter imprevistos e surpresas. Ao contrário. O denominado princípio da segurança jurídica é imprescindível em sociedade democrática. O indivíduo não pode ser colhido por incertezas. Se ele tem a garantia de que seu comportamento guarda compatibilidade com a norma jurídica e com as decisões reiteradas dos órgãos administrativos ou judiciais, não pode ter surpresa com mudança de orientação.

Nada impede a mudança de orientação na interpretação jurídica da norma. As cambiáveis fazem alterar a percepção do fenômeno. Com alteração fática do momento, a interpretação necessita de adaptação à nova realidade. Mas, os indivíduos não podem ser surpreendidos com a alteração. Prudentemente, a norma estabelece um regime de transição, de forma a que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido.

A previsibilidade dos comportamentos é uma constante no direito. A expectativa não pode ser frustrada se ela é compatível com a interpretação até então dada pelos julgadores. De outro lado, nada impede a alteração dos julgados. Mas, há de se preservar os interessados da alteração do entendimento até então prevalecente.

Devem ser evitados prejuízos que resultem da nova interpretação.

 

  1. Modulação dos efeitos

 É o que se rotula de modulação dos efeitos situação já prevista no § 3º do art. 927 do Código Civil ao dispor que: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

A disposição é mais clara e alcança todas as situações. O que se denomina de regime de transição outra coisa não é que a modulação de efeitos, expressão já consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Como a previsão codificada apenas atinge os julgadores judiciais, o dispositivo da nova lei é mais amplo ao garantir também a mesma solução para as decisões administrativas. Ambos os dispositivos objetivam assegurar as expectativas.

 

  1. Preservação de situações consolidadas

 O art. 24 estabelece: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”.

O dispositivo acautela e protege o administrado da morosidade com que os pleitos são decididos. Pode ocorrer, o que não é incomum, que um pleito levado à Administração ou no âmbito judicial, possa demorar anos. Os costumes, os usos, os hábitos mudam rapidamente. Quando a matéria for decidida o julgador deverá levar em conta “orientações gerais” da época. Em matéria de sexualidade, por exemplo, os costumes têm se alterado com bastante rapidez. O que não se pensava admissível há dez anos, é, hoje, corriqueiro. Separações de casais não eram comuns há cerca de trinta anos. Hoje ninguém mais se importa com isso. Casamento homossexual, adoção por parte de casais masculinos ou femininos, o próprio registro do casamento que apenas existia na literatura, passa a ser habitual.

A parte final do dispositivo é bastante óbvia. Não se podem desconstituir situações plenamente constituídas com base em mudança de orientação. É a irretroatividade que busca alcançar situações constituídas de boa-fé. Há situações que não podem ser alteradas, ainda que constituídas de forma irregular. Imaginemos um loteamento que foi aprovado, registrado, lotes alienados e erigidas construções. Subidamente, descobre-se que o imóvel onde foi feito o loteamento era terreno público. Depois de vinte anos, as situações estavam totalmente constituídas sob o manto da boa-fé, da lisura e da correção de comportamento de todos os proprietários. O que fazer? Nada. Nem anulação, nem perspectiva de discussão sobre a propriedade. Situação consolidada. Eventualmente, alguns reajustes de preços para que tudo permaneça como está.

 

  1. Edição de orientações gerais

 O parágrafo único estabelece: “consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”.

As orientações gerais devem referir-se à jurisprudência já firmada em face de dada situação jurídica. A orientação deve obedecer ao entendimento da época em que foi emitido o julgamento.

Se houve o pagamento de um tributo de acordo com orientação então dada, pode haver repetição do indevido? Não. E o contrário? Se não era devido o tributo e passa a ser por nova orientação? Igualmente não pode o Fisco exigi-lo. As relações já se estabeleceram. Estão consolidadas e, pois, não pode ser alterada.

O texto da lei padece pelo uso exagerado de palavras vagas. É muito comum que o legislador se valha de palavras imprecisas. Nem tudo do universo da realidade pode ser alcançado ou abarcado pelo universo da linguagem. Esta é menor que o mundo. Ocorre, eventualmente, que as situações possam ser descritas com palavras exatas ou teoréticas. Estas são precisas. Por exemplo: o funcionário se aposenta aos setenta e cinco anos. Não há dúvida. A baixa do decreto de aposentadoria se impõe de qualquer maneira. Mesmo que alguém coloque uma arma na cabeça do presidente, governador ou prefeito e o compila à prática do decreto, o ato é válido. É que o administrador não tem outra alternativa, senão editar o decreto de aposentadoria. Mas, não é sempre assim.

O normal é o emprego de palavras vagas. A abstração das situações é captada por palavras que não têm correspondência exata com o mundo empírico.

Quando de reiteradas decisões, firmam-se orientações gerais, ou seja, diante da manifestação recorrente de situações fáticas, o julgador administrativo ou judicial vai consolidando determinada orientação. Esta dá garantia ao administrado. Podem ser expedidas, então, súmulas que servem de orientação para todos. Dão segurança jurídica.

 

  1. Convalidação

 Eventualmente, os atos podem ser convalidados. Como já escrevi “o que o ato denominado saneador ou convalidador perpetra é o refazimento do anterior, dando-lhe, então, condições de validade no campo jurídico. E a eficácia, será, agora, retroativa, de modo a validar alguns dos efeitos da ação anterior” (Regis Fernandes de Oliveira, “Ato administrativo”, 6ª ed., RT, 2014, pág. 143). Respingados vícios que não sejam causa de anulação ou insuperáveis, cabe o saneamento. A relação jurídica há de ser de trato contínuo. Os efeitos ainda não se esgotaram. Aí é possível convalidar o ato e salvar as consequências jurídicas dele advindas.

Não será possível validar o inválido, mas podem ser preservados efeitos já produzidos ou sanear o ato se os vícios não forem de tal ordem que descaiba sua salvação. Por exemplo, nomear um filho do superior hierárquico, quando a lei expressamente o proíba. Os atos que ele tenha praticado são válidos, mas o ato de nomeação não será passível de convalidação.

Não se declarará válido o que for possível sanear. É a regra que advém do art. 24 e de seu parágrafo único.

 

  1. Consultas públicas

 O art. 25 foi vetado. O art. 26 estabelece: “Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licenças, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial”.

O dispositivo cuida da convalidação ou saneamento do ato. Repetindo: se o ato foi produzido com alguma irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, pode haver a recuperação do ato, sem necessidade de anulá-lo. O órgão público constata a irregularidade, mas ela não é de molde a invalidar o ato. Para superação do problema realiza-se consulta e, sendo possível, faz-se compromisso com os interessados e refaz-se o ato.

O texto ajuda não apenas na interpretação, mas também na preservação de direitos já explicitados no mundo jurídico. Efeitos advindos de ato em que se apure ter alguma irregularidade pode ser sanado com sua retificação.

A providência acauteladora para superar a irregularidade deve buscar solução “proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais” (§ 1º, inciso I). O que o legislador buscou compatibilizar o interesse público (interesses gerais) com os interesses individuais envolvidos. Todos têm interesse na superação de problemas criados por descuido, imprudência, negligência, imperícia ou até dolo do administrador. O objetivo é alcançar paz jurídica entre todos.

Descaberá a desoneração permanente de alguma obrigação em decorrência do ato. No “acordo” deverá haver a previsão com clareza das obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em cada caso” (inciso IV do art. 26). Em decorrência da convalidação não pode haver qualquer benefício indevido ou prejuízo anormal ou injusto. Para que se celebre o acordo é imprescindível que todos os envolvidos sejam ouvidos.

 

  1. Responsabilidade do agente

 O art. 28 estabelece a responsabilidade do agente público. Dispõe: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. O dispositivo vem preencher lacuna interpretativa existente. É bastante comum que engenheiros, arquitetos, advogados e outros profissionais emitam pareceres opinando pela prática ou não de determinado ato. Por exemplo, um procurador entende dispensável a licitação para contratação de um parecer ou de outro profissional para prática de atos jurídicos. Não há responsabilidade possível. Agora, se o lançamento de opinião pela dispensa de licitação, decorreu de dolo ou erro grosseiro, cabe a apuração da responsabilidade do agente e aplicação de sanção.

Imaginemos que um engenheiro emita opinião dolosamente para que haja compra de material mais barato na construção de uma obra e esta venha a ruir. Se o profissional agiu com dolo (até mesmo eventual, de correr o risco de sua ação) ou o fez por erro grosseiro, deixando de calcular o peso que poderia ser suportado pelo teto. Em tais hipóteses, e apenas nelas, é que haverá o indiciamento do profissional e eventual condenação.

Evidente que, por força de dispositivo constitucional, a responsabilidade será do Estado que, em ação regressiva, aciona o servidor (§ 6º do art. 37 da Constituição Federal). É que, como o servidor age em nome da pessoa jurídica de direito público esta é, pessoalmente, responsável pelo dano causado. O servidor apenas é responsável em ação de regresso.

A conduta dolosa ou advinda de erro grosseiro deverá ser devidamente comprovada pelo Estado para que obtenha o ressarcimento da indenização paga a terceiros.

Não há abrandamento da conduta do servidor. A Constituição fala em dolo ou culpa. Aqui fala-se em dolo e erro grosseiro que tem maior amplitude do que as condutas tidas como culposas.

Há discussão doutrinária se pode ser o agente acionado diretamente ou em conjunto com o Estado. O Supremo Tribunal Federal já afastou tal possibilidade (RE 593525).

Surge imediatamente a discussão sobre o âmbito de alcance do dispositivo. Quem são os agentes públicos. Estão aí incluídos magistrados, membros do Ministério Público, conselheiros dos Tribunais de Contas? Descabe dar-se tal alcance à norma jurídica, embora tenha caráter de norma geral. É que esta é suplantada por normas especiais e magistrados e membros do Ministério Público, bem como conselheiros dos tribunais de contas que são equiparados aos magistrados, têm regime jurídico próprio. Estão, pois, excluídos da incidência do novo dispositivo.

Tanto o magistrado (Lei Orgânica da Magistratura – LC 35/79), o membro do Ministério Público (art. 181 do Código de Processo Civil), o integrante da Defensoria Pública (art. 187 do Código de Processo Civil) e o conselheiro dos Tribunais de Contas (subordinados à mesma lei regente do comportamento dos magistrados) sujeitam-se a regramento próprio, não podendo incidir sobre eles os ditames da nova lei.

O parecerista estava fora do alcance de qualquer lei (STF, MS 27867). Agora, se conduzir seu parecer com dolo ou erro grosseiro poderá ser responsabilizado.

O art. 29 da lei estabelece a consulta pública. Dispõe: “Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão”. Trata-se de uma limitação à Administração Pública. Há atos normativos de alcance interno. Por exemplo, forma de traje dentro da repartição, horário de ponto, tramitação de atos procedimentais, tudo é possível, desde que tais atos não produzam efeitos externos. Se atingirem os administrados, deverá o hierarca proceder a consulta pública, preferencialmente por meio eletrônico, para colher opinião dos interessados. Dificilmente haverá qualquer manifestação.

Tal providência será obrigatória. Não há prazo para tanto. Mas, o § 1º estabelece que a convocação deverá conter a minuta do ato normativo e prazo e demais condições da consulta pública.

É interessante tal dispositivo, embora tenhamos em conta que dificilmente terá qualquer efeito. Conhecemos a população brasileira e ela é desinteressada do que se passa na Administração Pública.  A população desincumbe-se de seu compromisso de cidadania exercendo o direito ao voto. Só. No dia seguinte, já não se interessa por qualquer decisão que advenha dos agentes públicos. Tem na cabeça que não vale a pena se preocupar com isso ou está tão preocupada com sua subsistência que não pensa em discutir assuntos públicos.

Ocorre que pode o ato normativo ser de tal importância (disciplina movimentação urbana, por exemplo e que pode afetar transeuntes, motoristas, prestadores de serviços públicos, etc.) que haverá interessados em participar das discussões e apresentar sua opinião à Administração Pública. A providência é importante inclusive para fazer com que os particulares participem da atuação administrativa.

Inúmeros autores afirmam que a democracia tem que ser exercitada reiteradamente e que é de sua prática que se vão aperfeiçoando os instrumentos e métodos para o aprimoramento da participação cidadã. Aos poucos se constrói um verdadeiro regime político. A providência vem em boa hora.

 

  1. Normas gerais. Regulamentos

 Por fim, o art. 30 da lei estabelece: “As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”. A segurança jurídica é essencial para a estabilidade das relações. Dá a garantia no cumprimento dos pactos. Os contratos que serão firmados entre Administração Pública e particulares (nas PPPs, por exemplo) deverão garantir não apenas seu cumprimento, mas aumentar a expectativa de que as normas serão cumpridas.

Ao responder uma consulta formulada, a Administração tem que garantir que a decisão proferida no caso concreto servirá de paradigma para outros que se seguirão, não podendo mudar seu convencimento a todo instante. Caso queira fazê-lo terá que garantir o administrado, na forma do art. 23, acima comentado.

Os regulamentos, embora devam ser modificados para atender a novas situações ou explicitar a aplicação de comportamentos anteriores, devem garantir a inalterabilidade das decisões anteriormente adotadas. De igual maneira, para fortalecer a segurança dos administrados, pode emitir súmulas que consubstanciem a orientação predominante em dado momento histórico.

Evidente está que as situações se alteram e as providências que deva tomar a Administração Pública em face de novos fatos impõem novas soluções. Mas, os atos expedidos em razão de orientação dada através de súmula ou resposta a consultas terão caráter vinculante (parágrafo único do art. 30) em relação ao órgão emitente ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

Reitere-se: os atos destinam-se a garantir segurança jurídica nas orientações e interpretações efetuadas pela Administração Pública. Mas, nada impede que sejam revistos diante de fatos novos. A atuação administrativa é bastante dinâmica e tem que enfrentar, a cada momento, nossos problemas. Por exemplo, a migração urbana e rural é fato que causa profundas transformações sociais, de saúde e de segurança. O Estado de Roraima passa por situação jamais vista pela imigração provinda da Venezuela. Ora, o Chefe do Executivo tem, que tomar atitudes a toda hora para disciplinar o fluxo migratório e garantir a segurança e a saúde de todos os habitantes. Tem que agir. Pobre do agente que se omite. Comete o pior dos crimes. A inação não é própria do agente político.

O inteiro teor da lei é de efeito imediato, conforme dispõe o art. 2º da lei em comento. Apenas o art. 29 é que tem eficácia retida somente entrando em vigor em 180 (cento e oitenta dias) após a vigência da lei. O art. 29 impõe à Administração Pública (órgão ou poder) a consulta pública.

A nova lei inova bastante em termos de relacionamento entre o Poder Público e os administrados. Impõe atribuições explicativas aos órgãos administrativos, deles exigindo maior compartilhamento com a população, maior cautela na edição de atos, sua revisão, interpretação e propicia enormes garantias ao cidadão. Este, como partícipe da cidadania, fica mais resguardado em sua intimidade.

 

  1. As consequências para o direito tributário

O tributo é o maior ônus que incide sobre todos os brasileiros capazes de contribuir. As demais receitas têm pouca expressão, embora relevantes na incidência. Evidente que as regras tributárias não são equitativas. Elas alcançam, indiscriminadamente a todos, independentemente de sua situação econômica.

Quando o brasileiro vai ao mercado para adquirir arroz, feijão, sal, carne, batata, etc. tanto o rico como o pobre pagarão a mesma quantidade de tributo que incide sobre cada produto. O leite é o exemplo clássico. Tanto a filha do rico como do pobre podem beber o mesmo lei, mas pagam imposto de forma igual.

Nesse sentido, não se pode falar em justiça tributária.

Assentada tal premissa, vejamos de que forma a LIDB alcança as relações tributárias. Há questionamentos colocados administrativa e judicialmente que alcançam a todos. Ocorre que o julgador (administrativo e judicial) declara a norma, sem se preocupar com as repercussões que possa ter.

Uma declaração de inconstitucionalidade de lei tributária pode ter grande repercussão econômica, seja para beneficiar o contribuinte ou para prejudicá-lo. Até aí segue a matéria jurídica. Mas, as consequências econômicas o que fazer com elas? Por exemplo, se um tributo é declarado inconstitucional, mas já foi cobrado e deve ser devolvido ao contribuinte de direito, o julgador deverá deixar claro: a) em quanto tempo deve ocorrer a repetição: b) seu montante: c) incidência de juros; d) forma de pagamento sem que traga ônus para o contribuinte.

De forma contrária, se a inconstitucionalidade beneficia o Poder Público e passa a fluir o prazo para pagamento do tributo, inclusive com efeitos retroativos (período em que o contribuinte deixou de pagar). O julgador deverá aclarar: a) são devidos os atrasados? B) qual a forma de pagamento? C) Poderá o contribuinte parcelar o montante? D) haverá incidência de juros, a partir de quando?

Enfim, todas as questões que surgirão, fatalmente, na execução da sentença, deverão ser apontadas pelo órgão julgador.

Sabemos que o juiz não está atento a tais circunstâncias. Mas, não pode desconhecer a incidência da lei. Caso se omita em tais esclarecimentos, caberão embargos de declaração, pois, obviamente, a sentença é omissa.

Como se viu acima, o julgador administrativo ou judicial pode optar por modular os efeitos da decisão, isto é, poderá dispensar a incidência tributária por determinado período e estabelecer uma data para a incidência da obrigação tributária então nascente.

Vê-se, pois, que a introdução de tal lei no ordenamento jurídico brasileiro é de suma importância. Cresce de relevância quando se cuida do direito tributário.

Chegamos a afirmar que caso o julgador de qualquer instância deixe de estabelecer os limites e alcance da decisão, poder-se-á suscitar sua nulidade. A regra incide sobre todos e obriga especialmente aquele que vai determinar a validade e a eficácia da legislação em vigor.

Na hipótese de alteração de decisão, por exemplo, as consequências são mais sérias. Imaginemos que o órgão administrativo (TIT, por exemplo) esteja decidindo por todas suas turmas em determinado sentido e, de repente, fundamentado em alguma decisão divergente que logre convencer os demais julgadores de que aquela orientação era infundada, o colegiado resolva mudar seu entendimento. Haverá forte repercussão no campo tributário em relação ao contribuinte ou em relação ao Poder Público.

Explicitados os motivos, o órgão colegiado deverá detalhar, exaustivamente, as consequências da alteração de posição e como ficam os efeitos futuros.

 

  1. O juiz e as normas sobre hermenêutica

 Em face da lei em questão, surge nova modalidade de se apreciar a decisão judicial. Não é só o agente público ou o conselheiro dos Tribunais de Contas que está subordinado aos efeitos da nova lei. A grande novidade é que os magistrados de todas as instâncias são chamados a concretizar suas decisões. Não podem, a partir de agora, simplesmente decidir de forma abstrata a matéria trazida a sua apreciação.

A motivação da decisão deve ser explicitada. O decreto de invalidação de um ajuste qualquer sujeita o juiz a “indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas” (art. 21). Deverá sopesar as dificuldades que o agente público teve no desempenho de suas funções. Caso altere sua convicção deverá explicitar os fundamentos, bem como efetuar a modulação dos efeitos. Levará em conta as orientações gerais da época da consumação do ajuste. Indicará ou determinará compensação por benefícios indevidos.

Disso resulta eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos juízes?

A resposta é dada em parte: a) no âmbito administrativo, sem dúvida. Em sua função administrativa, o juiz deve sujeitar-se a todos os ditames legais ora incorporados no ordenamento jurídico brasileiro. Inclusive realizar consultas para expedição de resoluções (âmbito de disciplina de cartórios, estabelecimento prisionais, serviços internos, etc.). Por eventual ilegalidade responde perante os órgãos próprios (Corregedoria Geral ou Conselho Nacional de Justiça); b) no âmbito civil poderá ter sua responsabilidade apurada por órgãos internos de controle e, eventualmente, no caso de má fé ou dolo, ser sancionado; c) não há responsabilidade no âmbito penal.

 

  1. Considerações finais

Quais as consequências que a LIDB trouxe para o direito? Em primeiro lugar, considera-se que houve avanço. É comum que as decisões não prevejam suas consequências. Simplesmente, profere-se um juízo sem atentar para os efeitos que possa produzir no mundo seja das realidades, seja no campo jurídico.

Pior – isso gera uma irresponsabilidade do julgador. Diria mesmo a insensibilidade de alguém que tem a atribuição de pacificar conflitos. É que toda decisão é eficaz, isto é, produz efeitos no mundo jurídico. Como tal, repercute em relação a terceiros. Estes podem se ver atingidos pela sentença, mas querem saber até que ponto isso mexe com direitos e obrigações.

Facílimo e decidir e virar as costas para as consequências de seu ato. Daí a importância da nova lei. Cheia de idealismo e utopia. Mas, sabidamente, os julgadores continuarão a se fazer de desentendidos.

O que é essencial, no entanto, é que os atingidos pelas consequências dos juízos proferidos se vejam na condição de postular por sua implementação. O que acontecerá? Quais os efeitos produzidos? Até que ponto tenho minha intimidade jurídica atingida por eles?

Uma vez esclarecido o ponto crucial, é importante que todos se invistam nas funções de controladores. O recurso deverá buscar do julgador sua responsabilidade. Passa-se o tempo de infantis e desassombradas declarações de que: “não tenho nada com isso”.

Em verdade, o governo é composto por todos os órgãos de exercício de poder. O Judiciário não está fora deles. É um instrumento importante para ditar políticas públicas, restringir comportamentos e obrigar outros.

A lei é importantíssima para a esfera jurídica. Resta que seja aplicada devida e exaustivamente pelos julgadores de qualquer esfera.

 

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Doutor e Mestre pela PUC-SP.

Professor Titular de Direito Financeiro da FADUSP.

Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo

Fundador Associado do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário (IBEDAFT)

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