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O novo pregão eletrônico. Novidades do Decreto nº 10.124/19 – parte III

10.124

Por Ivan Barbosa Rigolin, advogado administrativista.

 

TERCEIRA PARTE

para ler a parte II, clique aqui

 

I – O art.  14 inaugura o Capítulo V, Do planejamento da contratação, que se estende até o art. 19.

O art. 14 contém matéria repetitiva e inútil, que não precisaria ter sido plasmada em generalizante decreto porque interfere na orientação que cada ente público empresta a seus procedimentos, como é a licitação. Resulta bastante bisonho alguém pretender ensinar alguém a planejar…  e parece querer dizer que o ente licitador não tem noção de como haver-se em um pregão eletrônico, de modo que cada passo deva ser ensinado como se procede com crianças ao ingressar na primeira escola. O Executivo federal parece a mamãe zelosa ao verificar o que seu filho aprendeu na escola no dia que passou.

Informa – como se cuidasse de algo objetivo e controlável –  que o planejamento do pregão se dá em cinco etapas, sendo (I) a elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência – o que já estava assentado anteriormente no decreto; (II) aprovação dos atos anteriores: (III) elaboração do edital; (IV) documentos de habilitação, e (V) designação do pregoeiro e da equipe de apoio, o que também já constava como atribuição da autoridade superior.

Este artigo é tão inovador e relevante que, se for revogado hoje, amanhã nem o seu autor se lembrará de que um dia existiu. É inacreditável o tempo que se joga fora no serviço público.

II – O art. 15 prossegue o bestialógico, dando mais uma prova da baixíssima consciência do autor sobre o que seja um decreto instrucional.

Caput: se o valor máximo ou estimado não constar do edital, então será sigiloso, e cognoscível apenas para o controle interno e externo. A magnífica norma geral da lei de licitações, art. 44, § 1º, que proíbe expressamente fatores, critérios ou elementos sigilosos em licitação, de nada serviu ao autor deste decreto.  E veja-se a sua lógica: se o preço não for anunciado no edital, então será secreto…  não poderia ser   ou ter ficado simplesmente omitido, e acessível a quem quisesse? Mas secreto sigiloso…  acaso estamos voltando à idade da pedra?  Absolutamente infantil!

  • 1º – aqui o decreto tenta fundamentar o caráter sigiloso. Emenda pior que o soneto. Esquivou-se da lei de normas gerais de licitação para procurar fundamento na lei de acesso a informações! É cúmulo da insensatez e da inconsciência jurídica, e faz realmente duvidar do futuro do país!

Recomenda-se com máxima ênfase que a autoridade promotora de pregões eletrônicos jamais utilize preços ou fatores sigilosos nos pregões que realize, porque as pessoas devem andar para frente, não correr para trás.

  • 2º – haja estômago, paciente leitor, para comentar este artigo, todo inteiro. O nível é, como no dizer de Augusto dos Anjos, atro e subterrâneo. Ou patológico, diretamente. O valor máximo ou o valor estimado será tornado público apenas após o encerramento dos lances. Ora, mas que nonsense!

Então o ente licitador permite que os participantes ofereçam lance após lance, por vezes durante horas e na mais engalfinhada disputa – talvez até se divertindo com isso… -, para somente quando aqueles se cansarem da porfia e cessarem os lances lhes comunicar que os últimos 34 lances, e já havia uma hora e meia, tinham excedido o preço máximo, que não fora divulgado!   Isso é licitação ou é circo de beira de estrada?

Outra vez a recomendação: se há preço estimado ou preço máximo, então que conste do edital, porque licitante não é folguedo ou brinquedo da autoridade, nem se exige que seja clarividente. Se o autor da regra não sabe o que faz, o autor do edital precisa suprir aquela insciência.

  • 3º – este reza o óbvio: se o critério for o do maior desconto, então o valor estimado ou o valor de referência deve constar do edital. Pergunta-se ao autor apenas o seguinte: se a referência de preço não constar do edital, então os descontos deveriam ser propostos pelos licitantes sobre o quê?

 

III – O art. 16 felizmente escapa a este ambiente de necrotério jurídico, e, copiando regras do passado, diz coisa com coisa – ainda que o caput repita previsão anterior deste decreto, a de que a autoridade designa o pregoeiro.

Pelo inc. I, pregoeiro e equipe de apoio devem ser servidores do ente licitador, o que exclui idéias de terceirização dessas funções – e tal seria admitir-se um pregoeiro particular…

O inc. II, repetindo regra anterior, informa que a equipe de apoio deve ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargos efetivos, o que se opõe a cargos em comissão, e o que vem a seguir não merece sequer transcrição, dada a sua essencial bisonhice. Sendo possível cumpra-se, porque nem sempre é possível prestigiar a regra do inciso.

O § 1º não contém novidade sobre a composição da equipe no Ministério da Defesa. O § 2º informa que pode haver pregoeiros e equipes de apoios especiais, para apenas um pregão com dissolução a seguir, o que também é antigo. A autoridade decide quando é o caso.

O § 3º é preceito programático, a estabelecer que os órgãos federais instituirão planos de treinamento e aperfeiçoamento de pregoeiros e equipes de apoio, sendo esse o tipo de previsão programática escrita para inglês ver, tal qual ocorre com as avaliações periódicas de desempenho do servidor em estágio probatório, que pela Constituição, art. 41, inc. III e § 4º, deveriam ser requisito à estabilização.

É tudo parolagem flácida para dormitar bovino, conversa mole, fingimento teatral, encenação de terceira qualidade, e nada disso jamais aconteceu nem acontece no Brasil. Somos uma vasta commedia dell´arte.

 

IV – O art. 17 elenca as 11 (onze) atribuições do pregoeiro, exatamente as mesmas constantes do art. 11 do anterior Decreto nº 5.450/05, de modo que não serão aqui comentadas.

De novo no artigo existe o parágrafo único, que francamente não precisaria existir. Consigna que o pregoeiro poderá requerer manifestação ou parecer jurídico ou de outro setor técnico para subsidiar sua decisão. Algum dia isso foi proibido, ou seria diferente?

E o art. 18, repetindo também matéria anterior, informa que cabe à equipe de apoio auxiliar o pregoeiro nas várias etapas do pregão, e o fará de todas as maneiras à sua altura, e sobre o mais variado teor, para o que poderá, a sua vez, assessorar-se com unidades administrativas diversas do ente, ou de outros entes, ou mesmo, se necessário e autorizadamente, particulares. O que não pode é omitir-se na sua função principal, que é a de amparar técnica e operacionalmente o pregoeiro.

E o art. 19, fechando o Capítulo, repete as obrigações dos licitantes no participar do pregão eletrônico, constantes do art. 13 do anterior Decreto nº 5.450/05, inclusive repetindo o parágrafo único, de modo que não se as comentará neste momento.

 

V – O art. 20 inaugura o Capítulo V – Da publicação do aviso do edital, que se estende até o art. 24. Bem melhor que o anterior art. 17 do Decreto nº 5.450/05 por menos burocrático, fixa que a convocação – e aqui a palavra esta errada, porque ninguém é convocado a participar de licitação nenhuma, mas apenas avisado de que ela existe, à disposição dos interessados – dos interessados em participar se dá pela publicação do resumo do edital no DOU e no sítio eletrônico do ente licitador.  Eletrônico, eletrônico… mas o Diário Oficial continua indispensável.

O parágrafo único, prestigiando o interesse local, fixa que se for Estado, Distrito Federal ou Município o beneficiário de pregão eletrônico merecedor de recurso federal, então a publicação do resumo se em cada respectiva imprensa oficial, e em cada respectivo sítio eletrônico. Absolutamente correto e republicano. O autor aqui não deve ser o mesmo dos arts. 14 e 15.

 

VI – Pelo art. 21 os entes integrantes do SISG ou os aderentes ao Sistema de Compras do Governo Federal devem disponibilizar a íntegra do edital no sítio indicado, além de em cada sítio próprio. E pelo parágrafo único nos entes locais que licitem, por pregão eletrônico, com recurso federal o edital será disponibilizado em sua inteireza nos respectivos sítios.

A Administração nunca se viu tão sitiada por todos os flancos.  E mais: com tão desabrida preferência pelo pregão eletrônico com todos os seus sítios o Brasil adota, de vez, o Estado de sítio ([1]).

 

VII – O art. 22 repete a sadia regra de que qualquer modificação do edital exige publicação no mesmo veículo da publicação o0riginária, e que o prazo deve ser reaberto do início salvo se a modificação inquestionavelmente não afetar a formulação das propostas – porém, dizemos nós, se não afetar dificilmente o assunto será objeto de republicação.

Ninguém modifica edital para informar que em vez de ser às 10 horas a sessão será aberta às 11, apenas avisando de algum modo os interessados, como por publicar uma nota das mais singelas. Se existe republicação, creia-se, o assunto é sério.

 

VIII – O art. 23 versa sobre pedidos de esclarecimento do edital, e resultou melhor que o equivalente art. 19 do decreto anterior. Agora devem ser enviados ao pregoeiro por meio eletrônico em até três dias úteis antes da sessão de abertura. Não se conta o dia do pedido e se conta o último, como na regra do processo civil. O edital deverá esclarecer o que houver de peculiar em cada caso quanto a isso.

O pregoeiro, após recebido o pedido, tem dois dias úteis para respondê-lo, e para isso poderá requisitar subsídios técnicos ou operacionais ao autor do edital. As respostas serão divulgadas pela internet e vincularão licitantes e administração.

Muito bom que assim seja, porque a resposta a um indagante sempre pode esclarecer todos os demais, ocasionalmente mais reservados e que não perguntaram mas, têm interesse em saber. E a resposta se torna regra da licitação, por assim dizer aderindo ao edital.  Está suprida uma grave lacuna das previsões anteriores, que tantos ódios entrecortados, rangeres de dentes e imprecações generalizadas propiciou.

 

IX – O art. 24, na esteira do assunto antecedente, versa sobre impugnações ao edital. Uma coisa é perguntar sobre o edital, outra é contestá-lo e requerer modificação.

Também está melhor que o antecedente art. 18 do Decreto nº 5.450/05, por mais dispositivo e objetivo. Pode se dar a impugnação, por qualquer pessoa e eletronicamente, em até três dias úteis antes da abertura da sessão pública. Não tem efeito suspensivo a impugnação como era de esperar, e deve ser respondida pelo pregoeiro, com o auxílio de sua equipe se necessário, em até dois dias úteis da impugnação.

Pode o pregoeiro (§ 2º) justificadamente atribuir efeito suspensivo ao pleito, entretanto, como por princípio o pode sempre, e para qualquer efeito, em qualquer questionamento ou impasse que se lhe antepare na função.

O efeito suspensivo evita decisões precipitadas ou ao sabor da bílis verificada no momento, o que jamais é recomendável porque o arrependimento está a um passo…  e sempre as decisões administrativas devem ser adotadas na maior serenidade disponível. Nunca é demais a autoridade alguma parar para pensar, e o decreto bem o sabe.

O § 3º, sem muita cerimônia, já manda que se for acolhida a impugnação o edital deverá ser republicado conforme a decisão, e designada nova data para a sessão inaugural do pregão.

O texto não disse, mas também aqui vale a regra de que não se prejudica o bom pelo ruim, nem o certo pelo errado. A impugnação poderá no máximo ter efeito sobre a parte afinal julgada errada no edital, o que não deve prejudicar aquela considerada correta e regular.

 

X – O art. 25, abrindo o Capítulo VII – Da apresentação da proposta e dos documentos de habilitação, não inova quanto ao direito anterior, e mantém o prazo mínimo de oito dias úteis para a publicidade do edital do pregão eletrônico.

Parece-nos demasiado, sobretudo na era da eletrônica em que tudo se processa coma velocidade do raio e em que também os empresários parecem pensar eletronicamente – mas o inconformismo pouco importa, já que o prazo mínimo é esse, podendo ser maior, mas, não menor.

O longo art. 26, sucessor um pouco melhorado do antigo art. 21 do Decreto nº 5.450/05, aborda a questão das propostas e de sua apresentação. Pelo caput serão elas apresentadas sob forma digital, juntas com os documentos exigidos, contendo indicação do objeto ofertado e dos preços pedidos, sempre até a data e a hora da abertura da sessão pública.

Como é de regra, propostas extemporâneas ou intempestivas não serão nem sequer recebidas pelo sistema, e a fase a apresentação das propostas se encerra (§ 1º) com a abertura da sessão pública.

O § 2º repete a inteligente previsão anterior de que documentos que já constem do SICAF e de seus correspondentes sistemas estaduais, distritais e municipais não precisam ser novamente apresentados, garantindo-se o acesso dos participantes a essas informações. O decreto não diz, mas é razoável que o edital exija que o licitante declare quando seus documentos já constam de algum sistema – algo despiciendo se o ente licitador contasse sempre com licitantes educados, como nem sempre ocorre.

O § 3º dá conta de que a remessa de proposta e documentos se dá por chave de acesso e senha – e virem-se, prezados licitantes. Não lhes deve hoje em dia ser difícil lidar com mais uma senha a cada ente licitador, os licitantes que diariamente manejam de quatrocentas a quinhentas senhas para os fins mais variados.

Se o fornecedor licita em trezentos entes públicos, então que mal existe em que precise lidar com mais trezentas senhas, além das que já detinha?  Não há do que reclamar, sabendo-se que a memória dos melhores computadores comporta até mais informações do que isso… E não se deve chorar com a barriga cheia – de senhas ([2]).

Cavalheiros, agora desculpem. O § 4º, portento da burrice humana, sucedeu o § 2º do art. 21 do decreto anterior. Merece, como aquele merecia, o troféu framboesa jurídica. Perdeu o Executivo uma excelente oportunidade de desinfetar o campo deste decreto, expungindo-o daquela infecciosa previsão, mas não o fez. É curioso como varia de a a z o nível de inteligência dos diversos artigos deste decreto…

Pretende que licitante seja vidente, visionário ou profeta, a ponto de saber exatamente o que pensa o ente que licita quanto à suficiência e ao acerto de sua documentação. Pelo dispositivo precisa declarar que cumpre os requisitos de habilitação e sua proposta atende o edital – quando o máximo exigível é que declare que entende que cumpre os requisitos, e nada além disso.

Bola de cristal, tarô, búzios ou vísceras de aves (método divinatório esse em franco desuso) não costumam ser de manejo exigível ao comum dos licitantes –  salvo talvez se o pregão visar contratar serviços de mágico, se se o considerar ‘simples’.

Como pode o poder público exigir que o licitante adivinhe que acertou em sua proposta e em seus documentos?  Ele poderia no máximo ser instado a declarar que entende ter acertado, – o que seria o mesmo que coisa nenhuma na prática -, mas nada é garantido na medida em que cada cabeça (de pregoeiro) profere uma sentença, que pode estar certa como pode estar errada, tanto quanto o licitante pode estar certo ou estar errado, e ambos com absoluta boa-fé.

Então, exigir do licitante a declaração de algo que ele não sabe nem tem como saber ao certo – atenção:  sob as penas do decreto de acordo com o subseqüente § 5ª e conforme art. 49, inc. IX! -, é ir longe demais. A burrice do dispositivo – e a palavra é infeliz e exatamente essa, da gíria que neste caso é mais precisa que a linguagem elegante – é monumental, e aqui foi reiterada não por falta de aviso. O pior cego é, como se sabe, o que não quer ver.

A bisonhice vem da lei do pregão, art. 4º, inc. VII; e foi copiada pelos decretos do pregão eletrônico, até este terceiro.  E nada indica que o autor dos textos, entra governo, sai governo, vá acordar da sua letargia mental.  Triste país…

No § 5º o autor, além de coonestar a parvoíce do § 4º, também demonstra desconhecer a diferença entre uma declaração falsa e uma inexata. Prescreve que a falsidade da declaração a que se refere o § 4º sujeita o declarante às sanções deste decreto.

Falsidade é mentira, fraude, estelionato, mistificação, embuste, golpe, índice de inidoneidade, porém se o licitante, que juntou todos os documentos e os entende corretos, afinal é julgado inabilitado por causa de um diverso entendimento do pregoeiro, isso não é prestar declaração falsa.

Trata-se de uma declaração verdadeira e, supõe-se, honesta, mas que por acaso não corresponde ao que o pregoeiro entende necessário para atender o edital – e não se está julgando quem tem o melhor entendimento, repita-se.

Declaração falsa ou é aquela cujo autor não é o signatário, inautêntica portanto, ou então é a declaração de uma sabida mentira como sendo uma verdade.  Mas isso pode não ser o caso, e quase nunca é.  O que amiúde ocorre é um entendimento do licitante, sobre suficiência documental ou de proposta, que não corresponde com o do pregoeiro, jamais a caracterizar declaração falsa.

O decreto, neste ponto, é asinino, de nível muar. Obra de onagro, diria Jânio.  Ameaça injustamente bons licitantes, se já não os prejudica diretamente, e gravemente. Os fornecedores têm uma espada permanente sobre a cabeça, sem entender porquê nem a merecer. Lembra de perto a inquisição espanhola, na sua obtusa truculência.  Envergonha a inteligência nacional, como desde 2.002 a lei do pregão já o faz – e alguém, ao longo de quase duas décadas dessa insânia, precisaria tê-lo informado ao sr. Presidente da República.

O § 6º permite ao licitante o arrependimento eficaz, admitindo que retire sua proposta antes da sessão de abertura. Não poderia ser diferente, já que todos podem contestar as regras do jogo, ou simplesmente se retirar antes de o jogo começar.

O § 7 º, exercendo a faculdade de falar por falar, informa que as propostas não sofrerão classificação antes do julgamento.  Alguém tinha dúvida sobre isso?

O § 8º fixa que todo o material do licitante mais bem classificado só será disponível ao pregoeiro, e para acesso público, após encerrada a fase de lances.  Compreende-se, porque antes disso o ente ainda procura um vencedor, uma proposta melhor que todas as demais. Não teria sentido disponibilizar o que ainda está em estudo e em competição, nem sequer para o pregoeiro.

O § 9º, fechando o artigo, estabelece que documentos complementares à proposta e à habilitação, se cabíveis e necessários, a pedido do pregoeiro deverão ser encaminhados pelo até então vencedor em até duas horas a contar do encerramento da fase de lances. Comentário despiciendo.

 

XI – O art. 27 abre o Capítulo VIII – Da abertura da sessão pública e do envio de lances, com disposições óbvias no caput e no § 1º: a sessão pública será aberta pelo pregoeiro pela utilização de sua chave de acesso e senha; os licitantes poderão participar do pregão também mediante sua chave de acesso e sua senha.  Se for revogado hoje, amanhã ninguém lembrará de que isto existiu.

O § 2º, entretanto, repete o § 5º do art. 22 do decreto anterior, reiterando a importantíssima garantia ao licitante de que poderá a todo tempo comunicar-se com o pregoeiro, já que os ensejos para tanto são abundantes. Imaginem-se os registros desconexos e sem sentido que invadem as telas nos pregões, ou preços simplesmente insanos, ou ofertas sem nenhuma conexão com o objeto, tudo a exigir troca de informação em tempo real entre os dois lados do certame. E o pregoeiro naturalmente, em casos assim, poderá mandar desconsiderar os conteúdos sem sentido ou inaceitáveis.

 

XII – O art. 28 em nada inova. O pregoeiro desclassificará, desde o momento em que apresentadas, propostas desconformes com relação ao edital – e essa desconformidade poderá ser por razões virtualmente incontáveis -, e nesse ato excluirá o licitante do certame, o que poderá ensejar recurso.

Qualquer desclassificação deverá ser fundamentada, como de resto ocorre quanto a qualquer decisão pública prejudicial a alguém, os licitantes podendo acompanhar em tempo real todos esses acontecimentos.  Não se esperaria diferente em pregões eletrônicos.

 

XIII – O art. 29, bastante sintético, informa que o sistema ordenará automaticamente as propostas classificadas pelo pregoeiro. Isso significa, portanto, que o pregoeiro já classifica, tão logo as receba, as propostas que entende mereçam classificação.  Não existe fase posterior de exame de classificabilidade das propostas, como se denota, e o que o pregoeiro desclassificar nesse momento exclui o licitante autor, até eventual provimento de eventual recurso que apresente.

E o parágrafo único confirma a regra: “Somente as propostas classificadas pelo pregoeiro participarão da etapa de envio de lances.” Isto significa que não mais se cogitará em classificar ou desclassificar propostas após esta fase, prevista neste art. 29. O assunto da classificabilidade das propostas se encerra aqui.

E o art. 39, que se espancará à frente, e que resultou da repetição da estupidez sesquipedal e do nonsense da lei dos pregões, art. 4º, inc. XVI incidirá no mesmo erro de fazer crer que àquela altura do pregão eletrônico – art. 39 – volta à baila a classificabilidade da proposta vencedora.  Aquele artigo não perde por esperar o comentário.

 

[1] Ante tal profusão dos sítios digitais, cibernéticos e informáticos que dominam o panorama do direito; sob o sítio do portal e a contemplar os links entre múltiplos outros  sítios, o alquebrado escriba, confinado a seu sítio arqueológico e quase esmagado pela nostalgia do passado,   dá-se conta, talvez no seu derradeiro alento,  de quão gentis e bons eram aqueles tempos…  do sítio do pica-pau amarelo !..

[2] Reconhece-se a necessidade das senhas, mas o exagero atual medeia entre o ridículo e o insuportável. As instituições parecem comprazer-se em atribuir dezenas de senhas a todas as pessoas e para todas as finalidades imagináveis, até para acessar mensagens da namorada no celular ou pedir a noturna pizza.  Quanto à eficácia desse monumental complexo  de segurança, os bancos, que despendem alguns  bilhões de reais por ano para conceber, manter e renovar o sistema, perdem anualmente outros bilhões de reais em razão de fraudes contra o mesmo sistema de segurança,  tão abarrotado  de senhas.  Quiçá com menos senhas o prejuízo fosse menor. Para o usuário, o cliente e o licitante seguramente seria.

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